第二节 合同的订立 制作人：天津民族中专 王和娟

一、当事人的缔约资格 合同的订立是当事人通过协商一致而于相互之间建立合同的行为。 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 民事权利能力：自然人、法人或者其他组织享有民事权利、承担民事义务的资格。 民事行为能力：自然人、法人或者其他组织通过自己的行为行使民事权利或履行民事义务的能力。

合同订立的主体 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 （一）自然人 （二）法人 （三）其他组织 1.合伙 2.个体工商户、农村承包经营户 3.非法人企业组织

（一）自然人的民事权利能力和民事行为能力 自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡 自然人的民事行为能力则不同于民事权利能力，其产生与自然人的年龄、智力、精神状况有很大的关系，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为以下三种情况： （1）完全民事行为能力人（可以订立任何合同） （2）限制民事行为能力人（可以独立订立两类合同，其他合同的签订需由其法定代理人代理） （3）无民事行为能力人

（二）法人与其他组织的民事权利能力与民事行为能力 法人与其他组织的民事权利能力与民事行为能力都是在法人与其他组织成立时产生，在法人与其他组织注销时消灭，而且法人与其他组织民事权利的范围、大小与民事行为能力的范围、大小都是一致的，都由其营业执照限定。 不同的法人与其他组织由于经营范围的不同，因此，其民事权利能力与民事行为能力也各不相同。 法人与其他组织签订合同应受其营业执照注明的经营范围的制约。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

二、先合同义务 （一）先合同义务的概念 先合同义务是指各方当事人在订立合 同的过程中，依法应承担的注意义务。主 要包括：以善意的态度进行协商、将与合 同有关的重要情况如实的告知对方当事人、 接受自己发出的要约的约束、在对方需要 时协助其订立合同等。

（二）缔约过失责任 1 概念：是指当事人因过错违反先合同义务或其 他与订立合同有关的法定义务而依法应当承担的 损害赔偿责任。 2承担缔约过失责任的法定条件：（四个） （1）违背了诚实信用原则； （2）该项法定责任是在缔约过程中发生的，而非 合同成立后发生的； （3）当事人主观上有过错； （4）责任人的过失行为，造成了他人信赖利益上 的损失。

3.承担缔约过失责任的法定情形与责任承担 法定情形 ： 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任 （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为。 责任承担：赔偿范围为信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失。

缔约侵犯商业秘密的责任 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

三、合同订立的形式 （一）口头形式 （二）书面形式 指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 （三）其他形式

（1）合同书 格式合同书 非格式合同书 （2）信件。即以信件记载合同内容的形式。 （3）数据电文。即电报、电传、传真、 电子数据交换（EDI)与电子邮件 （E-mail)形式

合同的书面形式 一般书面形式：仅需两方以上当事人 的签名或盖章便能生效的书面形式 公正形式 签证形式 批准形式 登记形式 特殊书面形式：不仅需两方以上当事人的 签名或盖章，还需经国家有关机关认可才 能生效的书面形式 公正形式 签证形式 批准形式 登记形式

其他形式 作为的默示形式：当事人通过实施某种行为来进行意思表示的形式。 不作为的默示形式：当事人通过不作为的默示沉默进行意思表示的形式。

四、合同的条款 合同的基本条款 （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决合同争议的方法。 

合同的条款依其作用可分为两类 1合同的主要条款：即合同必须具 备的条款。 2合同的普通条款：即合同主要条款以外的条款。

五、合同订立的程序 合同的订立一般分为要约和承诺两个阶段。

一、要约 （一）要约的概念与必须具备的条件 （二）要约邀请 （三）要约的效力 （四）要约的撤回 （五）要约的撤销 （六）要约的失效

（一）要约的概念与必须具备的条件 要约，又称发价、发盘、出盘、报价等，是指希望和他人订立合同的意思表示。其中发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。 该意思表示应当符合下列规定：(必须具备的条件) （1）内容具体确定； （2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 《联合国国际货物销售合同公约》“一项要约必须具备标的、数量和价格。”

甲 乙 （要约人） （受要约人） （特定） （特定） 例：甲向乙发出一封电报称：现有100吨白糖， 每吨售价2000元，如有意购买请于6月1日前到 我厂提货甲向乙发出的电报是否属于要约？ 甲 乙 （要约人） （受要约人） （特定） （特定）

例：某家具店中标明一件书柜的价格为 1800元，是否属于要约? 要约人 ： 某家具店 （特定） 广大顾客 （不特定） 受要约人： 要约人：必须是特定的当事人 特定 受要约人： 不特定

（二）要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 　　

要约与要约邀请的区别： 要约的内容确定，对方根据要约的报价只要同意便可使合同成立。 要约邀请，只是一个单纯地邀请别人给出报价，而留给自己一个选择权。 电台、电视台（媒体）上的商业广告都是要约邀请。 悬赏广告则一般认定为要约，因为它的内容确定具体。

关于要约生效的时间理论上有三种 了解主义：即使受要约人了解要约时生效，其一般适用于口头式的要约，即以对话方式进行的要约。 到达主义：即要约到达受要约人时生效，其一般适用于非对话方式发出的要约，如书面形式等。 发信主义：即要约人发出要约以后，要约已处于要约人控制范围之外，要约就发生效力。

（三）要约的效力 1.要约生效时间：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 2.要约对要约人的效力。一旦要约生效，要约人即不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更或扩张。 3.要约对受要约人的效力。受要约人在要约生效后，即取得承诺的权利，是否承诺由受要约人决定。

（四）要约的撤回 1、要约的撤回：要约人在要约发出后尚未到达受要约人之前即要约生效前将该要约取消的法律行为。 2、要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（五）要约的撤销 1、要约的撤销：是指要约人在要约到达受要约人并生效以后作出承诺前，将该要约取消，使要约效力归于消灭的法律行为。 2、撤销权的行使及限制 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约的撤回和撤销有什么区别？ 要约可以撤回，但要约人撤回要约的通知必须先于或与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销，但撤销要约的通知必须是在要约到达受要约人之后，受要约人发出承诺通知以前。这两者的区别主要在于： 1.时间不同。要约撤回的时间是要约还没有到达受要约人之前或与之同时，而要约的撤销是要约已到达受要约人，但受要约人未发给承诺通知前 2.撤回或撤销的要约性质不同。撤回的是还没有发生效力的要约，而撤销的是已发生法律效力的要约 3.后果不同。要约的撤回不会给受要约人带来任何不利的后果，但要约的撤销由于是撤销的是一个生效了的要约，因此如果受要约人利益因要约撤销而受到损害，可以要求要约人承担缔约过失责任。

（六）要约的失效 有下列情形之一的，要约失效： （1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

二、承诺 （一）承诺的概念与必须具备的条件 承诺对要约内容的实质性变更和非实质 性变更 （二）承诺作出的方式 （三）承诺的生效 承诺的到达 承诺对要约内容的实质性变更和非实质 性变更 （二）承诺作出的方式 （三）承诺的生效 承诺的到达 （四）承诺的撤回 （五）承诺的迟到

（一）承诺的概念与必须具备的条件 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 要构成一个有效的承诺，必须具备以下条件： 1.承诺必须由受要约人作出。 承诺是受要约人同意要约的意思表示。　 要构成一个有效的承诺，必须具备以下条件： 1.承诺必须由受要约人作出。 2.承诺必须向要约人作出。 3.承诺应当在确定的或合理的期限内到达要约人。 4.承诺是对要约表示同意的意思表示。

承诺对要约内容的实质性变更和非实质性变更 1、实质性变更 第三十条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 2、非实质性变更 第三十一条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（二）承诺作出的方式 1、通知。 承诺应当以通知的方式（口头或书面）作出。如果要约有明确规定的，则应按规定作出承诺；如要约没有作出明确规定的，则通常应采用与要约相同的方式作出承诺。 2、行为。 如果交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的，则可以通过行为进行承诺，即以默示的方式作出承诺。主要包括：一是作为，即以积极的行为来作出意思表示；二是不作为，即以沉默作为意思表示的方式，但一般情况下不作为不能成为承诺的表示形式。

（三）承诺的生效 承诺的生效是指承诺于何时发生法律效力。 1.承诺通知到达要约人时生效。 2.承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 3.采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

承诺的到达 1、约定期限的承诺。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 2、未约定期限的承诺。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 3、承诺期限的计算。 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（四）承诺的撤回 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

（五）承诺的迟到 1.因受要约人的原因导致承诺迟到的。 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 2.因客观原因导致承诺迟到的。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。