醫療犯之構成要件 輔大法律系 醫療與刑法授課（三） 吳文正 98.10.02

醫療犯 一、業務相關之有無而分： 二、主觀要件上之不同而分： 三、法益之不同而分： 四、刑罰規定之不同而分： 五、作為之不同而： 業務上之犯罪 非業務上之犯罪 二、主觀要件上之不同而分： 故意犯 過失犯 三、法益之不同而分： 人身犯罪 財產犯罪 四、刑罰規定之不同而分： 普通刑法 行政刑法 五、作為之不同而： 作為犯 不做為犯

病人自主原則 自主原則之條件 知情同意(informed consent)之原則與例外 專斷醫療

醫療契約 主給付義務：診療 附隨給付義務：轉診、診斷書

醫師需親自執行之事務 需親自執行之事務 麻醉、手術、診斷書、病歷製作、診療 得輔助執行之業務

醫療故意犯之主要類型 臨床：未經同意之手術（包括摘取器官等）、乘機猥褻或性交等 研究：未經同意之人體試驗等 鑑定：鑑定不實 健保詐欺、偽造文書、業務文書不實記載等 無故洩露病情

刑§225（乘機性交猥褻罪） 「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不 知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。 第一項之未遂犯罰之。」

醫療紀錄保存之比較 醫§70：病歷 成年人：≧7年 未成年人：≧至成年後7年 人體試驗：永久保存 心§25： 心理治療所或心理諮商所對於執行業務之紀錄及醫師開具之診斷、照會及醫囑≧10年

刑法上業務之定義及判例 業務：係指以反覆同種類之行為為目的之社會行為而言 一人不以一種業務為限，如一人同時兼有二種或二種以上之業務，亦包括在內（69台上4047） 包括主要部分之業務，為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事物，亦包括在內（71台上1550）

刑§ 316（洩露業務上秘密罪） 「醫師、藥師、藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、 會計師或其業務上佐理人，或曾任此等職務之人，無故洩漏因業務知悉或 持有之他人秘密者，處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金。」

刑§ 319（告訴乃論） 「第三百十五條、第三百十五條之一及第三百十六條至第三百十八條之二之罪，須告訴乃論。」

兒童及少年福利法§34Ⅰ 醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他 執行兒童及少年福利業務人員，知悉兒童及少年有下列情形之一者，應立 即向直轄市、縣 (市) 主管機關通報，至遲不得超過二十四小時： 一 施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。 二 充當第二十八條第一項場所之侍應。 三 遭受第三十條各款之行為。 四 有第三十六條第一項各款之情形。 五 遭受其他傷害之情形。

醫事人員人事條例§3 本條例所稱醫事人員，指依法領有專門職業證書之醫師、中醫師、牙醫師 、藥師、醫事檢驗師、護理師、營養師、物理治療師、職能治療師、職能 治療生、藥劑生、醫事檢驗生、護士、助產士、物理治療生及其他經中央 衛生主管機關核發醫事專門職業證書並任前條職務之人員。

醫療法§ 10 「本法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、 物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、藥劑生、 護士、助產士、物理治療生、職能治療生、醫事檢驗生、醫事放射士及其 他醫事專門職業證書之人員。」

刑§225（利用權勢性交猥褻罪） 「對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六 個月以上五年以下有期徒刑。 因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。 第一項之未遂犯罰之。」

醫療過失犯之主要類型 醫療模式：三段五級 預防：一般衛教、高危險群篩檢 診斷：早期發現、早期治療 治療：復健、減少失能

醫療過失犯之主要類型 一、診斷過失 二、注射過失 三、輸血過失 四、開刀過失 五、投藥過失 六、放射線過失 七、產科過失

醫療標準作業流程(ＳＯＰ) ＣＰＧ（Clinical Practice Guideline) Standard VS. Reasonable care

CPG之定義 Systematically developed statements to assist practitioner and patient decisions about appropriate health care for specific clinical circumstances

CPG之探討 目的？用途？醫療專業共識？標準（低/高/合理）（醫院層級/地區/專科/急迫性） 診療時之不確定性與疾病之共病性/多樣性 臨床/司法拘束力：advisory or mandatory ? 司法前階段（醫學評價）： CPG→鑑定「建議長廊」 因果關係：解剖（死因）/傷殘之確認 抽象集體標準 VS 具體個案適用 醫療準則 VS 裁判準則

Frye v. United States(1923) Frye test: For evaluating clinical testimony to a polygraph results “ sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field to which it belongs”

Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals(1993) Daubert test: 一、某特定理論或技術應能接受實證檢驗(empirical test)，因此增檢視其應用之方法與技術是否能被試驗？ 二、該理論或技術是否曾為同業檢視(peer review)或於專業期刊所發表(publication)？ 三、在特別之科學技術，法院應考量已知或潛在錯誤之比率，以及有無建立客觀之應用或技術操作之標準（existence and maintenance of standards controlling the techniques operation)。 四、Frye 案件所揭示之general acceptance 原則也應該為瞭解之重點。

實證醫學（EBM）下之證明力 Guideline Hierarchy of evidence Strong evidence- published in the high-quality peer-reviewed journals Average evidence published in journals which no-one really reads Weak evidence Unpublished The study design and execution

醫療作為犯之主要類型 傷害身體：手術行為 妨害自由：限制人身自由 損壞屍體：屍體（物）之法律地位 施打嗎啡或毒品：以毒攻毒、減害治療 洩漏業務上秘密：Tarasoff rule 偽造變造文書：業務文書 健保詐欺

保密原則之例外（3-1） Remley & Herlihy(2001): 1.由法院要求揭露時 2.案主對諮商師提出訴訟時 3.案主在法律訴訟中陳述其心理方面之傷害 4.民事委任其事務時

保密原則之例外（3-2） Tarasoff v. Board of Regent of the University of California (1976)： Duty to warn & Duty to protect Thapar v. Zezulka(1999)（德州最高法院否決Tarasoff 責任）

Tarasoff v. Regents of the University of California (1976)2-1 “When a psychotherapist determines, or pursuant to the standards of his profession should determine, that his patient presents a serious danger of violence to another, he incurs an obligation to use reasonable care to protect the intended victim against such danger. That discharge of such duty may require the therapist to take one or more of various steps,

Tarasoff v. Regents of the University of California (1976)2-2 depending on the nature of the case, including warning the intended victim or others likely to apprise the victim of the danger, notify the police or taking whatever steps are reasonably necessary under circumstances.”

保密原則之例外（3-3） 特權溝通（priviledged communication) 愛滋病(AIDS)通報？ 犯罪嫌疑告發？ 保險公司？

醫療專斷行為 定義 阻卻違法？

醫療作不為犯之主要類型 違反問診義務：望聞問切 違反檢查檢驗義務：理學、生化等檢查 違反救治義務：危急病人、轉診 違反手術義務：不實施必要手術、實施不必要手術 違反轉診義務：醫療體系之層級與分工 違反督導義務：醫療機構負責人、信賴原則

自我決定原則之界線 自傷、自殺行為之法律：犯罪？ 共犯（共同正犯、從犯）：共犯從屬說（通說）

醫師加工犯罪之主要類型 加工傷害：輕傷、重傷 加工重傷： 加工墮胎 加工殺嬰 加工自殺：安樂死、尊嚴死

謝謝聆聽 珍重再會