国 际 法

第一章 导 论

学习要求和目的:通过本章的学习,掌握什么是国际法,国际法的特点及其产生和发展,使学生对国际法有初步的认识。 重点:国际法的概念,国际法的效力根据,国际法的渊源,国际法和国内法的关系。 难点:国际法和国内法的关系。

“他只是睡着了” 9月3日，叙利亚3岁小难民阿兰及其一家试图逃离被战火笼罩的家乡叙利亚，从土耳其乘船前往希腊科斯岛，途中船只倾覆，连同阿兰、他的哥哥和母亲在内的12名难民丧生地中海。

“他只是睡着了”

“他只是睡着了”

衣衫褴褛、满面愁容，怀抱着已经熟睡的女儿……叙利亚男子阿卜杜勒在黎巴嫩的贝鲁特街头兜售圆珠笔、艰难谋生。

炮火中挣扎的叙利亚难民

联合国难民署高级专员就欧洲难民危机发表声明 欧盟正在面临史无前例的最大的难民潮。今年已有超过300,000人冒着生命危险跨越地中海以寻求一条生路。其中2600多人没能活着到达，其中就包括3岁的Aylan,那个在希腊海滩让全世界人为之心碎的男孩。 1.这从根本上是一个难民危机，而绝不是移民现象。那些抵达希腊境内的人群，绝大多数都是来自冲突地区，叙利亚、伊拉克、阿富汗。他们为了求生踏上一条充满危险的不归路，他们每一个人都需要有尊严地被平等对待。同时根据国际法，对待难民问题所有国家都有责任。 2. 在应对难民危机的时候……没有国家可以独自面对这样的危机，也没有国家可以拒绝应当承担的责任。对于整个欧洲来说，所有的成员国要有担当、有互信的团结起来，共同面对这个史无前例的难民危机。

一、国际法的概念 二、国际法的效力根据 三、国际法的历史发展 四、国际法的渊源 五、国际法与国内法的关系 六、国际法的编纂

万国法 (law of nations) 国际法(International Law) 万民法 (jus gentium ) 荷兰学者格劳秀斯（国际法之父）在1625年出版的《战争与和平法》中使用 牛津大学法学教授苏支在1650年出版的《国际法与法院》使用 英国哲学家和法学家边沁(Bentham)在1789年出版的《道德和立法原理绪论》中使用

中国﹃国际法﹄的名称 万国公法：1864年美国传教士丁韪良翻译了美国著名国际法学家亨利•惠顿与1836年出版的《国际法原理》 国际法：1873年，日本学者开始使用，并传入中国。

（一）国际法的定义： 1、《奥本海国际法》的定义：劳特派特修订 “万国法或国际法是一个名称，用以指各国认为在它们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。”（第八版，劳特派特修订） “国际法是对国家在它们彼此往来中有法律约束力的规则的总体。” “国家并不是国际法的唯一主体，国际组织以及某种程度上的个人可以是国际法所给予的权利和设定的义务的主体。”（第九版，詹宁斯和沃斯）

2、周鲠生的国际法定义 “国际法是在国际交往中形成的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。” 3、现代中国国际法的定义 国际法主要是国家见通过协议形成的，或者在国际交往中各国公认的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则规则和规章制度的总体。

（二）特征 1、主体特征：主要是国家，还包括政府间的国际组织和形成国家的民族； 2、制定方式特征：由国家之间的协议和国际习惯形成的； 3、调整对象特征：国际关系； 4、强制实施特征：由国家单独或集体的强制措施保证实施；（国际礼让和国际道德）

（三）国际法的法律性 1、一些重要的条约都明确规定了国际法的效力； 2、国际法的法律性为世界各国所公认； 3、国际法通常也是为各国所遵守的。

（四）国际法的分类 1、按其发展阶段：传统国际法与现代国际法 ①传统国际法：近代国际法，指以欧洲为中心的具有完整体系的国际法，1648年威斯特伐利亚公会为产生标志。 ②现代国际法：为近代国际法的对称，以一战结束为标志

2、按其效力范围：一般国际法和特殊国际法 ①一般国际法：指对世界上绝大多数国家具有拘束力的国际法原则和规范的总和，是对不分社会政治经济制度、部分区域范围的所有国家普遍具有约束力的国际法 ②特殊国际法：仅适用于某些特殊国际关系或仅对某些少数国家具有拘束力的国际法

3、按其适用范围：普遍国际法与区域国际法 ①普遍国际法指适用于普遍性国际关系的国际法 ②区域国际法指只适用于区域性国际关系的国际法，即产生并适用于世界某个区域的国家间彼此关系的国际原则和规划的总和

4、按其表现形式：协定国际法和习惯国际法 ①协定国际法指通过各国协议来确定其交往的行为规则，或者确认，改变或废止已有习惯规则所形成的国际法原则，规则的总和 ②习惯国际法指通过各国习惯做法所形成的国际法原则和规则的总和

（一）涵义 国际法效力的根据，又称国际法效力的来源，是指国际法根据什么对国家具有拘束力或国际法的约束力是哪里来的。 （二）主要的学派 1、自然法学派：（natural law） （1）旧自然法学派：17-18世纪，德国普芬道夫，自然法则为国际法的基础。 自然法则是指人类的良知、理性和法律意识。

（2）社会连带学派：法国狄翼和美国的庞德 一切法律的根据在于社会连带关系，统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或法律的形式，国际法效力的根据是国际社会连带关系所产生的各民族或各国统治者的法律良知。 （3）规范法学派：美籍奥地利法学家凯尔逊 一切法律规则的效力都出自上一级的法律，全部法律可归纳为一个体系，国际法为最上级。国际法的效力根据是人类的“正义感”和“法律良知”——约定必须遵守。

观点：国际法的效力根据是现实国家的同意或共同意志，每个国家的意志是决定因素。 2、实在法学派（Positiv law)：19世纪，发起人为英国边沁，奥斯汀继承和发展了边沁的思想 观点：国际法的效力根据是现实国家的同意或共同意志，每个国家的意志是决定因素。 （1）权利政治学派：势力均衡是国际法存在的基础，是国际法的效力根据； （2）政策定向学派：国际法的效力根据取决于国家对外政策；

3、格老秀斯学派：折中法学派，德国沃尔夫和瑞士的瓦特尔 国际法的效力根据是自然人和国家意志的合一，一部分是依据自然法和理性，另一部分是依据各国的同意。 （三）国际法的效力：各国的协调意志

2010年联合国气候变化大会墨西哥坎昆会议会议通过两项决议，国际社会积极评价

2012年多哈气候变化大会 多哈气候大会对《京都议定书》（简称《议定书》）第二承诺期作出决定，要求发达国家在２０２０年前大幅减排并对应对气候变化增加出资。

（一）古代国际法时期：中世纪 内容零散，不系统；具有宗教色彩，使用范围仅限于地区之间，不具有普遍性效力。 （二）近代国际法时期 1、产生条件 （1）独立主权国家的兴起：标志是1643—1648年的威斯特伐里亚公会； （2）国际法理论研究的深入：主要标志是1625年问世的《战争与和平法》。

2、特点：殖民主义国际法或帝国主义国际法 （1）确立了一系列调整近代国际关系的国际法原则 （2）国际法的领域扩大了，国际法取得了系统的发展； （3）国际法的适用范围扩大

（三）现代国际法 1、界定：以第一次世界大战和十月革命的胜利为标志 2、特点 （1）确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法的基本原则； （2）国际法的调整对象范围扩大； （3）国际法的内容更新； （4）国际法更加系统化和法典化； （5）国际法出现了许多新分支。

联合国安理会关于打击索马里海盗的决议 2008年，索马里海盗活动日益猖獗。他们在亚丁湾劫持了包括我国天津、香港等地的船只在内的世界许多国家和地区的商船，甚至还有军火船和超大型油轮，直接威胁到国际社会许多国家的海上利益。鉴于此，联合国安理会前后四次在《联合国宪章》第七章的框架下专门通过决议，世界上包括中国、美国、印度、欧盟、俄罗斯等纷纷派遣海军前往亚丁湾附近海面保护往来货船和打击海盗行为。

“根据国际法尊重索马里的主权、领土完整、政治独立和 联合国安理会在其通过的关于打击索马里海盗的决议中多次提到国际法。例如，它在2008年12月16日通过的第1851号决议的声明中，除了提及《联合国海洋法公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《制止危及海上航行安全非法行为公约》等国际法律文件以外，还要求国家 “根据国际法尊重索马里的主权、领土完整、政治独立和

统一”，并授权所有“国家和区域组织”，可以在索马里境内采取一切必要的适当措施，镇压海盗行为和海上武装抢劫行为，“不过条件是根据本段的授权所采取的任何措施都应符合适用的国际人道法和人权法”。

国际法渊源（Sources of International Law） 指国际法的原则、规则和规章、制度的具体表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。 ——《国际法院规约》第38条 ——《国际刑事法院规约》第21条的规定

（一）国际条约 双边条约 多边条约 缔约国数量 契约性条约(Traité-Contrat) 造法性条约(law-making treaties) 性质

B、契约性条约：两个或少数缔约国缔结的用来规定缔约国之间特定事项的权利义务关系的条约，多为双边条约，不具有普遍性质，不直接成为国际法渊源。 A、造法性条约：指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约，具体来讲是指缔约国缔结的一创设国际法新规则或修改旧规则的条约，构成直接的国际法渊源。 B、契约性条约：两个或少数缔约国缔结的用来规定缔约国之间特定事项的权利义务关系的条约，多为双边条约，不具有普遍性质，不直接成为国际法渊源。

物质因素(material element）：实践 （二）国际习惯：各国在实践中重复类似行为形成的具有法律约束力的行为规则，最古老、最主要的渊源。 构成 物质因素(material element）：实践 心理因素(psychological element) ：法律确信(opinio juris)

1、物质因素：——通例的产生，惯例来自国家在相当长时期内“反复”和前后一致的实践。 通例产生的时间：“不能因为时间的短暂就认为不能形成新的国际习惯规则，即使时间短暂，但如果有关国家的习惯频繁且一致，就能形成习惯。”（即时习惯法） 通例产生的数量：采取同样实践的国家越多，通例就越易获得普遍接受。 实践的同一性：国家的实践须前后持续一致（实质上的一致）。

国际法院对 “庇护权案”所作的判决：“依赖于一项习惯的当事国……必须证明该项习惯是以这样的方式确立的，即：他已经对另一当事国具有约束力……所援引的规则……与有关各国不间断地和始终如一的通例一致，并且，这个通例是庇护权给予国应享有的权利和领土所属国应尽的义务的表达。……”

①国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中； 2、心理因素：“法律确信”或“法律的必要确信”，国家接受惯例的拘束，各国在实践中逐步认为具有法律的义务，即重复行为要出于法律义务感。 3、国际习惯的证据 ①国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中； ②国际组织的实践，主要表现于决议、判决中； ③国家内部的行为，表现与国内法规、判决、行政命令等形式中。

4、国际习惯与国际惯例的区别 ①国际惯例是尚未具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范； ②惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相互统一和一致的。

1、国内法的法律原则:通过比较分析各独立主权国家国内实体法和程序法而得到的那些普遍一致的原则和规则 （三）一般法律原则 ：各国法律体系所包含的共同原则 1、国内法的法律原则:通过比较分析各独立主权国家国内实体法和程序法而得到的那些普遍一致的原则和规则 2、特别适用于国家相互间的原则 《奥本海国际法》：“目的是授权国际法院适用国内法理的一般原则，尤其是司法的一般原则，只要这些原则可适用于各国的关系。”

——国际法的辅助渊源,某个国际争端既无条约又无国际习惯可以适用的场合，适用文明各国所承认的一般法律原则，可以避免因无法可以适用而当事国可任意行动，受害国的权利不能得到法律救济，或者是因适用法律不明而必须拒绝司法的情况发生。

（五）国际组织的决议:一方面代表了为数众多的与会国的意志，另一方面也提出了许多对调整国际关系有重大意义的原则和规则 （四）司法判例和最高权威公法学家的学说 （五）国际组织的决议:一方面代表了为数众多的与会国的意志，另一方面也提出了许多对调整国际关系有重大意义的原则和规则

（一）不同的学说 Relation between International Law and Domestic Law 1、一元论（Monism）：同一法律体系 （1）国内法优先说:19世纪末20世纪初德国学者所主张，代表人物为耶利内克、佐恩和考夫曼 国际法和国内法同属一个法律体系，国际法的效力来自国内法，国内法支配国际法.国际法为国家的“对外公法”。

（2）国际法优先说：代表人物凯尔逊和菲德罗斯，产生于一战后，盛行于二战后 国际法和国内法同属一个法律体系，国际法位于国内法之上，国内法的效力是国际法赋予的。国际法本身的效力则根据在其之上的一个最高规范即“条约必须遵守”。

2、二元论（Dualism）：产生于19世纪末，20世纪初。代表人物为奥本海、特里佩尔、安吉洛蒂 即国际法和国内法平行说，国际法和国内法是两种不同的法律体系，国内法是国家的主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民，而国际法是国家的主权意志的集体表现，其对象是国家之内的人民。两者不相隶属，只有通过采纳和转化，才可以接受对方的某些规范。

（二）中国学者的理论： 1、周鲠生《国际法》的学说 从法律和政策的一致性来说，只要国家认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。 ——“自然调整论” (三）相互联系的两个法律体系 1、国际法和国内法的原则和规则相互渗透； 2、国际法和国内法在实施上相互配合； 3、国际法和国内法不能相互干预和改变。

（四）主要国家的实践 1、 国际法在国内的适用 （1）国际习惯规则：只要不与现行国内法抵触，即可作为国内法的一部分来适用。  德国《宪法》第25条：国际法的一般规则构成联邦宪法的一部分，此等规则之效力在法律之上，并对其领土内居民直接发生权利义务。

（2）国际条约规则 ①在国内的适用 A、纳入（adoption)：规定条约直接成为国内法的组成部分，承认条约在国内的效力 1993年俄罗斯联邦宪法第15条第4款：普遍公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦参加的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分 B、转化(transformation）：英国：条约的“国内法化” C、混合式  自动执行条约(self-executing treaty)  非自动执行条约(non-self-executing treaty)

 委内瑞拉宪法：国际法规则如与宪法或共和国法律相抵触，则不得采用。 B. 国内法与条约的地位相等 C. 条约优于国内法 D. 条约优于宪法 ②与国内法的效力关系 A. 国内法优于条约  委内瑞拉宪法：国际法规则如与宪法或共和国法律相抵触，则不得采用。 B. 国内法与条约的地位相等 C. 条约优于国内法 D. 条约优于宪法  荷兰1983年宪法第94条：在荷兰境内有效的制定法规定，如果与自动执行的条约规定或国际机构的决议相抵触，就不应予以适用 。 E. 不确定

①签订国际条约时，国家可对有冲突的条款提出保留 2、国内法在国际裁判中的作用：可抗辩性概念 （四）国际法与国内法冲突的解决 1、国际习惯法与国内法冲突 推定两者并无冲突，然后按各国习惯处理 2、国际条约与国内法的冲突 ①签订国际条约时，国家可对有冲突的条款提出保留

C、国际法与国内法处于平等地位，后法优于前法 ②国内解决办法 A、国际法优先原则 B、国内法优先原则 C、国际法与国内法处于平等地位，后法优于前法

（五）中国的实践 1、国际惯例 （1）相关法律的组成部分  民法通则第142条：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 （2）关系 条约 国内法  国际惯例（包括国际习惯）

2、条约 （1）相关事项的直接适用  外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对待原则办理。 （2）未尽事宜的直接适用 中华人民共和国在专属经济区和大陆架享有的权利，本法未作规定的，根据国际法行使。

（3）冲突的优先适用 中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外；  中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

 “倾向于”以纳入为主、纳入与转化相结合的混合方式 2. 适用方式  “倾向于”以纳入为主、纳入与转化相结合的混合方式 3. 条约与相关国内法的效力关系 （1）平等 （2）优于相关国内法 返回

Codification of International Law （一）概念 国际法编纂，是指把国际法全部或一部分的原则、规则和规章、制度，以类似法典的形式，更精确，更系统的制定出来。 （二）分类 1、从其编纂者来说：私人的编纂和官方的编纂。 2、从其编纂的形式来分：全面的编纂和个别的编纂 3、地域范围：全球性和区域性 （三）历史发展 1、个人和学术团体的编纂：开始于18世纪，最早由边沁提出；

2、外交会议编纂： ❒ 1814-1815年维也纳会议：确定了外交代表的等级 ❒ 1856年巴黎和会：《海战宣言》，确立了海战的法律原则 ❒ 海牙会议：1899年和1907年海牙和平会议，规定了有关陆战和海战的战争和中立的规则。 3、国际联盟：1930年国际法编纂会议，没有很大的成效。

（三）国际法委员会（ILC）的编纂 联合国国际法委员会成立于1949年，主持国际法编纂工作 ，已有十多项国际公约通过和签署 1、“就国际法尚未规定的”一些问题或“各国实践尚未充分发展为法律的”一些问题草拟公约草案，以促进国际法的发展 2、编纂现存的国际法，使国际法更加精确地条文化和系统化 back

霍茹夫工厂案 第一次世界大战后，德国上西里西亚的一部分（包括霍茹夫）被划归波兰。1920年，波兰颁布《清算法》，宣布所划入领土上的一切德国财产属波兰所有，并规定1918年11月11日之后的一切财产转移均属无效。根据该法律，波兰没收了最初由德国建立、后又于1919年12月24日转让给“上西里西亚氮肥股份公司”的霍茹夫硝酸厂。1922年，两国签订《上西里西亚专约》，设立混合仲裁委员会解决有关德国财产的转移问题。1925年，德国依据《专约》第23条将争端提交国际常设法院。

〖双方主张及理由〗 德国指控波兰违反《专约》，请求法院判定波兰的没收行为违反该条约，并承担对其违反行为的赔偿责任。波兰则提出反对主张，认为法院对该案没有管辖权。 〖判决及其依据〗 国际常设法院肯定了对该案的管辖权后判决，在霍茹夫地区被划归波兰之前，德国一直保持着处置该地财产的权利，因而它把霍茹夫工厂转让给上西里西亚氮肥股份公司的行为没有违反条约，1919年的转让是有效的。

既然该工厂已经转让给了私人公司，它就不再属于德国的国家财产。按照当时的德国民法，该转让完全合法。本法院已判定霍茹夫工厂的所有权已经合法转移，所以它不受波兰法院关于所有权从未转移的声明的约束。波兰的《清算法》与《专约》有抵触，它没收了本不应该没收的私人财产，构成侵犯私人财产的行为，因此波兰的没收行为违反了《专约》，应承担赔偿责任。赔偿必须尽可能消除非法行为造成的一切后果，重建如果违反行为不发生就完全可能存在的形势。在物质上的恢复原状不可能时，则应支付相当于恢复原状所需要的款额。

〖评析〗 在一国领土的一部分转移给另一国引起国家财产的继承时，被继承国国家财产的转属问题应依照继承国和被继承国之间的协议解决。除另有协议或裁决外，国家继承日期即为国家财产转属日期。本案中的工厂在其所在领土被割让给波兰之前已通过合法转让成了私人财产，不再是德国的国家财产。国际常设法院因此以“定案”的一般法律原则拒绝了波兰法院的声明。在双方协议仲裁解决财产转属问题的情况下，波兰没收该工厂构成违反条约的行为，因而要承担赔偿责任。该法院确认，违反承诺引起以适当方式赔偿的义务，这是一项国际法原则。恢复原状是首要的赔偿方式。

普-丹大沽口船舶事件 〖案情〗 1864年普鲁士政府派遣李斯福为驻华公使。当年4月，当李斯福乘坐军舰“羚羊号”抵达中国天津大沽口海域时，与三艘丹麦商船相遇。由于当时普鲁士正在欧洲同丹麦进行战争，于是普鲁士军舰拿捕了这三艘丹麦船。清朝政府根据惠顿《万国公法》第二卷第四章第六节提到的规则，即：“各国所管海面，及澳港长矶所抱之海，此外更有沿海各处，离岸十里之遥，依常例归其辖也。盖炮弹所及之处，国权亦及焉，凡此全属其管辖，他国不与也”，向普鲁士提出抗议，认为其军舰在中国海域拿捕丹麦船，“显系夺中国之权”，因为渤海湾是中国的“闭海”。经过与普鲁士公使的严正交涉，清政府最终迫使普鲁士释放了两艘丹麦商船,并对第三艘折款抵偿。

〖评析〗  海洋曾被认为是和空气一样的“共有物”。随着商业和航海事业的发展，一些国家开始对其控制下的海域声称享有主权。这种立场的法理依据是国家对海洋的权力及于其实力所到达之处，在理论上的突出表现是英国法学家塞尔顿的《锁海论》。“实力说”尤其以宾刻殊克的 “大炮射程说”最具影响力。所以到19世纪，3海里领海（约10华里）成为各国广泛采用的惯例。清政府正是根据上述规则，主张渤海湾是中国的“闭海”，抗议丹麦在其享有排它性主权的海域内实施非法的逮捕行为。

第三，它构成渤海湾是中国的历史性海湾的一个最明显例证。 意义： 第一，它使清政府认识到了国际法的有用之处，开始对国际法予以重视，从而促进了国际法在中国的传播。 第二，它表明了权威公法学家的学说在国际法渊源上的作用。在国际法发展的初期，这种学说往往成为各国政府援引以证明或否定权利主张的依据。在现代国际法上，它们仍然对国际法规则的形成具有某种证据价值。 第三，它构成渤海湾是中国的历史性海湾的一个最明显例证。

本章小结： 国际法是适应国际社会的需要而形成和发展的国际社会的产物，是对国家和其他国际社会成员具有法律约束力的国家法律体系。条约和国际习惯是国际社会公认的最主要的国际法渊源，一般法律原则、国际组织决议和国际司法判例也能在确立国际法权利和义务方面发挥重要作用。

尽管国际法具有和国内法不同的性质，但国际法与国内法具有密切的联系。国际法的有效实施需要各国的共同努力，也需要国内法的紧密配合，在一个相互依存的国际社会，构建国内和谐社会与构建国际和谐社会相互影响，国际法治与国内法治互为补充。

参考书目： 1、李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社； 2、王铁崖：《国际法》，法律出版社； 3、伊恩·布朗利：《国际公法原理》，法律出版社； 4、沃尔夫刚·格拉夫·魏智通：《国际法》，法律出版社； 5、周鲠生：《国际法大纲》，中国方正出版社； 6、邵沙平：《国际法院新近案例研究》，商务出版社； 7、段洁龙：《中国国际法实践与案例》，法律出版社。