第六章 抽象行政行为 第一节 抽象行政行为概述 第六章 抽象行政行为 第一节 抽象行政行为概述 一、抽象行政行为的涵义 对抽象行政行为可以从动态和静态两个方面进行考察。从动态方面看，是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态的方面看，是指国家行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。抽象行政行为具有以下特征： 1、适用对象是不特定的人和事 2、内容可以反复适用 3、效力的持续性 4、准立法性 5、不可诉性 6、可作为具体行政行为的依据

二、抽象行政行为的类型 在我国抽象行政行为主要有两种类型： 1、行政机关的行政立法行为。它是指国家行政机关制定、发布行政法规和行政规章的行为。行政立法作为抽象行政行为，其有效成立应具备以下条件： （1）经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定。 （2）经行政首长签署。 （3）公开发布。 2、行政机关制定的其他抽象行政行为。它是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。其他抽象行政行为的有效成立要件大体与行政立法相同，但不及现在立法严格，其区别主要有： （1）其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正是会议讨论决定为必要要件。 （2）在行政首长签署上可以由副职签署。 （3）在公开发布的形式上较为灵活。

第二节 行政法规的制定 一、行政法规的涵义 三、行政法规的制定技术 第二节 行政法规的制定 一、行政法规的涵义 行政法规，是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照本条例的规定制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。其主要特征： 1、从制定主体上看，行政法规的制定权专属于国务院，其他任何组织均无权制定行政法规。 2、从在法律体系中的地位看，行政法规属于法律规范的一种形式，属于“法”的范畴。 3、从性质及内容上看，行政法规作为行政立法活动包括三类：一是职权立法；二是授权立法；三是特别授权立法。 二、行政法规的制定程序 行政法规的制定程序，是指国务院制定行政法规的步骤、方式、顺序和时限等规则的总和。根据《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的制定程序主要包括： 1、立项；2、起草；3、审查；4、决定与公布。 三、行政法规的制定技术 行政法规的制定技术主要指：1、行政法规的名称；2、行政法规的结构；3、行政法规的必要条款；4、行政法规的用语等。

第三节 行政规章的制定 一、行政规章的涵义 行政规章是指国家行政机关制定的规范性文件的总称。具体是指国务院部、委制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；省、自治区、直辖市的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市人民政府制定的规章以及其他授权规章。行政规章就其内容可进行如下分类： 1、内部规章和外部规章 2、中央规章和地方规章 3、实施性规章和自主性规章 二、制定行政规章的权限和程序 制定行政规章应当在行政机关的职权范围内进行。为了明确行政规章的权限范围，应当划分行政规章与其他行政法律规范的权力界限。根据我国现行体制及实际情况，其具体的划分原则是： （一）行政法规与部委规章的权限划分原则 1、涉及到全国性的或几个部门关系的，应制定行政法规。只涉及一个部门内部关系的应制定规章。 2、法律未作规定，国务院也未发布决定、命令的，不宜制定规章。 3、调整内容明确属于部委职权范围内的，制定规章，调整内容是否属于部门职权范围尚不明确的，制定行政法规。 4、需要在全国统一推行的政令，不论是否在部门职权范围内，都宜制定行政法规。

三、行政规章的作用 （二）地方性法规和地方政府规章权限的划分原则 5、部门亟待解决而制定行政法规有来不及的，可制定规章。 1、法律需要进一步明确、具体化的，制定地方性法规。行政法规需要进一步明确、具体化的，制定行政规章。 2、法律和行政法规未作规定，需要创设新的实体权利义务的，制定地方性法规。不需要创设新的权利义务的，制定规章。 3、本行政区域内的政治、经济、文化等方面的重大事项，制定地方性法规。其他事项制定规章。 行政规章的制定程序，根据《规章制定程序条例》的规定，（1）立项；（2）起草；（3）审查；（4）决定与公布。 三、行政规章的作用 1、它是具体行政行为的直接依据。 2、行政规章能给行政相对方遵守行政法规范，提供一个清楚明确的行为准则。 3、行政规章产生出来后，对其制定者本身易产生影响和制约。 4、行政规章由于是行政机关根据现行的宪法、法律、法规，依照一定的行政程序，针对本部门或本地区的实际情况和具体的管理工作需要而制定的，因而，较之其他的规范性文件，更具有灵活、适用性强等特点。

四、行政规章的违法与监督 近些年实践中，由于行政规章的制定主体众多，制定方式相对简易，再加之一些行政机关在制定行政规章过程中对于行政规章的性能、地位、调整对象范围方式等认识不清，难免制定出一些违法规章。这些违法规章主要表现为： （ 1）越权规章。包括四种情况：一是有些行政规章在没有任何法律授权（也不可能有这样的法律授权）的情况下，对法律作了变通和补充；二是对不应由其调整的领域作出了某些规定。三是过头引申“超前立法”、“实验立法”。认为既然全国人大授权国务院在制定法律的条件不成熟的情况下可制定行政法规，那么由此类推，在制定法律、法规不成熟的情况下也可以制定规章；四是超越法定幅度。 （2）侵权规章。主要表现为：一是违法限制权利，有些规章直接或间接的通过实体或程序的规定，限制以至取消行政相对方的法定权利（益），致使行政相对方的某些法定权利（益）没有条件和机会行使或实现。二是违法创设义务。三是违法追究法律责任。有的规章规定对参与赌博的公民实行劳动教养。有的规章规定对卖淫嫖娼者，只须经公安分局批准即可处以三个月至一年的收容管教。 （3）部门或地方保护主义规章。有些部委规章或地方规章不从国家统一法制和全局利益出发，千方百计为本部门、本地区争权夺利，而限制或剥夺其他部门、其他地区的权利和利益，甚至侵扰中央权力和利益。这些规章涉及到经济、文化生活的方方面面，甚至辐射到政治生活领域，造成了我国社会主义法制体系内部的冲突，弄不好还会导致我国社会主义法制的结构性削弱或瓦解。

目前，对行政规章的监督主要体现在以下几方面： 1、行政机关的内部监督 行政机关内部对规章的监督是通过上下级领导关系实现的，上级行政机关对下级行政机关享有当然的监督权。 行政机关对规章的监督方式是备案审查制度。其备案审查机关是国务院。 2、权力机关的监督 权力机关的监督又分为事前监督和事后监督。前者指权力机关制定法律授权行政机关制定规章时的监督。权力机关通过授权时严格限定规章的权限范围、目的、性质及时限等，以达到监督的目的。后者指权力机关对已经颁布生效的规章进行审查的监督。 3、审判机关的监督 审判机关对规章的监督是必要的，但目前我国尚未做到。长期以来，我国司法监督在行政规章面前止足不前。行政诉讼法将行政规章明确排除于行政诉讼的受案范围之外。 基于行政规章目前所存在的各种问题，将其纳入司法审查的范围应当说是必要的。同时，行政规章由其自身的性质特点，以及发展趋势等决定，也必须应接受司法审查。另外，法院对行政规章的司法审查，也不能因其已接受了其他方式的监督而被取代。

第四节 其他规范性文件的制定 一、其他规范性文件的涵义和性质 第四节 其他规范性文件的制定 一、其他规范性文件的涵义和性质 其他规范性文件，又称为行政规范性文件，是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。 首先，行政规范性文件是一种特殊政令，而不是行政立法。 其次，行政规范性文件不是一般政令，而是一种具有普遍约束力的政令。 第三，行政规范性文件是行政机关为执行法律、法规、规章，对社会进行管理而实施的一种抽象行政行为。 第四，行政规范性文件是行政机关发布的用以对社会进行管理，规范公民、法人和其他组织行为的政令。 二、其他规范性文件的种类 根据行政规范性文件发布的主体， 行政规范性文件可以分为两类：一是享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件；二是不享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件。 三、其他规范性文件的效力 行政规范性文件的效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域的法律效力是：（1）对行政相对人具有拘束力和强制执行力；（2）对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力；（3）是行政复议机关审理复议案件的依据。 行政规范性文件在行政诉讼中的法律效力表现在：（1）当事人可以以其作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据；（2）人民法院有权进行审查；（3）人民法院在判决的正文中不宜直接引用行政规范性文件。