第二十一章 涉外刑事诉讼程序

第一节 涉外刑事诉讼程序 一、 涉外刑事诉讼程序的概念 涉外刑事诉讼程序是指我国公安机关（含国家安全机关）、人民检察院、人民法院和司法行政机关办理具有涉外因素刑事案件时适用的诉讼程序。由于涉外刑事诉讼即涉及到国家主权，又涉及到对外关系；既要以我国国内立法为依据，又要承担我国缔结或参加的国际条约所规定的义务，法律对如何办理涉外刑事案件有一些特别的程序规定，称作涉外刑事诉讼程序。法律没有规定的，适用普通诉讼程序。

涉外刑事案件主要包括以下几类：（1）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；（2）在中华人民共和国领域外，符合《刑法》第八条、第十条规定情形的外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪和中国公民犯罪的案件；（3）符合《刑法》第九条规定的情形，中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。

二、涉外刑事诉讼程序的法律依据 1986年9月5日全国人大常委会通过的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》； 1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》； 1981年6月19日公安部、外交部、最高人民法院、最高人民检察院《关于处理会见在押外国籍案犯以及外国藉案犯与外界通信问题的通知》； 1987年8月27日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于处理涉外案件若干问题的规定》； 1998年6月29日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》； 1998年12月12日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》中的有关规定。

第二节 涉外刑事诉讼的特有原则 一、国家主权原则     国家主权原则即追究外国人犯罪适用中国法律的原则，是涉外刑事诉讼程序的首要原则。主权是指一个国家独立自主地处理对内对外的一切事务、不受他国干涉的最高权力。国家司法主权独立是国家主权的重要内容。司法主权的行使，体现在其适用本国法律，不受任何外来势力的影响，未经同意任何国际条约对本国不具有约束力，不容许在本国存在在治外法权或者领事裁判权。

主要包含以下内容： 1.外国人、无国籍人在中华人民共和国领域内进行刑事诉讼，一律适用我国刑事诉讼法规定的程序；享有外交特权和司法豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。外交特权和司法豁免权作为主权原则的延伸，是正常国际交往中平等互惠原则所决定的。 2.依法应由我国司法机关管辖的涉外刑事案件，一律由我国司法机关受理，外国司法机关无管辖权。 3.外国法院的刑事裁判，只有经我国人民法院按照我国法律、我国缔结和参加的有关双边协定和国际条约的规定予以承认的，才在我国境内发生应有的效力。

二、信守国际条约原则    信守国际条约原则即公安司法机关处理涉外刑事案件时，在适用我国刑事诉讼法的同时，还须兼顾我国缔结或参加的国际条约，根据条约的规定履行相应的义务。

具体就涉外刑事诉讼而言，通过国内法保证国际条约的遵行，通常有两种方法，一是将所承认的国际条约内容，通过国内立法程序专门制定为一部法律加以实施；二是在国内法中规定承认国际条约的条件和原则，凡是符合该规定的国际条约即自动变通为国内法而在境内实施。我国刑事诉讼法对此还没有公开明确的规定。而最高人民法院的司法解释则规定"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外"。从中可以看到，一方面在我国缔结或参加的国际条约的规定同国内法发生冲突的情况下，优先适用国际条约的有关规定；另一方面，我国参加或缔结国际条约时声明保留条款，对我国司法机关没有约束力。

三、诉讼权利同等原则     诉讼权利同等原则，指外国人在我国参与刑事诉讼，依法享有与我国公民同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务。这既是国际法和国际惯例上的"国民待遇"原则在涉外刑事诉讼中的体现。在司法实践中，既要反对盲目排外，给予歧视性待遇，随意剥夺或限制外国诉讼参与人应享的诉讼权利，也要反对盲目崇外，给予特殊待遇，赋予外国诉讼参与人超出我国诉讼参与人的诉讼权利。此外，如果外国法律和司法机关对我国公民在该国内不实行诉讼权利同等原则，而实行歧视或限制的，则我国司法机关可以取对等原则，对该外国所属的诉讼参与人在我国进行刑事诉讼时相应地要予以歧视或限制。

四、使用本国通用语言和文字进行诉讼的原则    使用本国通用语言文字进行诉讼，是各国立法通行做法，也是独立行使国家司法主权的重要体现，因而是我国涉外刑事诉讼的基本原则。依据这一原则，在我国涉外刑事诉讼中全部诉讼活动的进行和司法文书的制作，都必须使用我国通用的语言、文字。外国诉讼参与人向我国司法机关递交诉讼文书、外国司法机关请求我国给予司法协助应当附有中文译本。为方便外国人参与诉讼，利于查明案情，切实维护其诉讼权利和实体权益，应根据外国诉讼参与人的要求为其提供翻译。其中对外国籍犯罪嫌疑人、被告人尤应如此。因此，最高人民法院司法解释规定，为了保障外国籍诉讼参与人的合法权益，体现程序合法和审判公正，人民法院审判涉外刑事案件时，应当为外国籍犯罪嫌疑人、被告人提供翻译。

五、指定或委托中国律师参加诉讼原则     律师制度是一国司法制度的重要组成部分，通常一国的司法制度职能在其主权领域内适用，不应延伸至国外。一个主权国家也不允许外国司法制度在其领域内干涉它的司法事务，这也是主权原则的重要体现。所以一国的律师通常只能在其本国内开展律师业务。

第三节 涉外刑事诉讼程序的特点 一、涉外刑事诉讼的管辖 （一）立案管辖 具体规定如下： 　一、涉外刑事诉讼的管辖 　　（一）立案管辖 具体规定如下： 外国人犯罪案件，由犯罪地的地（市）级以上公安机关立案侦查； 外国人犯中华人民共和国缔结或参加的国籍条约规定的罪行后进入我国领域内的，由该外国人被抓获的地（市）级以上公安机关立案侦查； 外国人在中华人民共和国领域外的中国船舶或者航空器内犯罪的，由犯罪发生后该船舶或者航空器最初停泊或者降落的中国港口的地（市）级以上交通或者民航公安机关立案侦查； 外国人在国际列车上犯罪的，由犯罪发生后列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的地（市）级以上铁路公安机关立案侦查； 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，依照中华人民共和国刑法应当受出发的，由该外国人入境地的地（市）级以上公安机关立案侦查； 犯罪嫌疑人为享有外交特权和豁免权的外国人的，应当层报公安部，由公安部移交外交部通过外交途径解决其刑事责任问题。

（二）级别管辖 《刑事诉讼》法第20条对法院的级别管辖作了原则规定，外国人犯罪的刑事案件由中级人民法院作为第一审法院。同时，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》作了特定的地域管辖规定：即外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，由该外国人入境地的中级人民法院管辖。《公安机关办理刑事案件程序规定》第325条规定“外国人犯罪案件，由犯罪地的地（市）级以上公安机关立案侦查。”《人民检察院刑事诉讼规则》则规定，“各级人民检察院提起公诉的，应当与人民法院审判管辖相适应”。可见，外国人犯罪刑事案件的立案、侦查、审查起诉，也应由与中级人民法院相适应的地、市一级公安、检察机关负责。 对于由高级人民法院或者最高人民法院管辖的第一审涉外刑事案件，应由负责侦破的公安机关向同级人民检察院移送审查起诉。接受移送的检察机关经审查认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，应当追究刑事责任的，层报省级人民检察院提起公诉，并支持公诉

二、涉外刑事诉讼中的强制措施 　　我国司法机关在处理涉外刑事案件时，为保障侦查和审判活动的顺利进行，可依法对外国犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施。我国刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人、被告人采取的五种强制措施同样适用于涉外刑事诉讼。但在程序上有所不同：    1．对外国犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、监视居住、取保候审的，由省、自治区、直辖市公安机关负责人批准后，将有关案情、处理情况等在采取强制措施的48小时内报告公安部，同时通报同级人民政府外事办公室。采用拘留和逮捕强制措施的，须遵循我国已参加的国际公约，在对外国人采取强制措施后，有关公安厅、局应该在规定的期限内（与所属国有双边领事条约明确规定期限的，在条约规定的期限内；如无双边领事条约规定，根据或者参照《维也纳领事关系公约》和国际惯例尽快通知，不应超过七天），将外国人和案件的有关情况、涉嫌犯罪的主要事实、已采取的强制措施及其法律依据通知该外国人所属国家的驻华使馆、领事馆，同时报告公安部。人民法院对外国人依法做出司法拘留、监视居住、取保候审决定的，人民检察院依法对外国人作出监视居住，取保候审决定的，由有关省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院通知该外国人所属国家的外国驻华使、领馆。

2．在被拘捕的外籍被告人或犯罪嫌疑人要求通知其家属会见时，我国主管的公安司法机关应及时通知其家属，并允许其近亲属、监护人探视、通信。外国驻华外交、领事官员要求探视被监视居住、拘留和逮捕的本国公民，主管机关应在双边领事条约规定的时限内予以安排，如无条约规定，亦应尽快安排。如当事人拒绝其所属国家驻华外交、领事官员探视的，主管机关可不予安排，但应由其本人提出书面意见。探视、通信活动，应遵照相关领事条约及《维也纳领事关系公约》、《关于会见在押案犯以及案犯与外界通信的规则》、《关于处理涉外案件若干问题的规定》等规定进行。

3．对外国犯罪嫌疑人采取强制措施的同时，经省级公安机关批准，可以依法扣留其护照，发给本人扣留护照的证明，并将有关情况及时报告公安部，通报同级人民政府外事办公室。     4．人民法院审理涉外刑事案件期间，对涉外刑事案件的被告人及人民法院认定的其他相关犯罪嫌疑人，可以决定限制出境。限制出境的决定应当通报同级公安机关或者国家安全机关。人民法院决定限制外国人和中国公民出境的，应当口头或者书面通知被限制出境的人，也可以采取扣留其护照或者其他有效出入境证件的办法，在案件审理终结前不得离境。另外，对开庭审理案件时必须到庭的证人，可以要求暂缓出境。

三、律师参加涉外刑事诉讼 　　根据我国刑事诉讼法，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人；犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。即我国律师自侦查阶段起就可以参加刑事诉讼。按照诉讼权利同等原则，允许律师参加涉外刑事诉讼的时间应从侦查阶段开始。同时还应信守我国缔结或者参加的国际条约，积极考虑联合国有关刑事司法方面的准则和国际惯例，注意充分保障外犯罪嫌疑人在侦查期间就能获得律师的有效帮助。 　　在审判阶段，外国籍被告以及附带民事诉讼的原告人、自诉人可以委托中国律师代理诉讼。外国籍被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为其指定辩护人。被告人拒绝辩护人为其辩护的，应当由其提出书面声明，或者将其口头声明记录在卷后，人民法院予以准许。在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。

四、涉外刑事诉讼的文书送达 涉外刑事诉讼的文书送达指对不在我国领域内居住的当事人送达诉讼文书。依据刑事诉讼法第17条及相关司法解释，涉外刑事诉讼的文书送达主要有以下几种方式： 　　1.通过外交途径送达； 　　2.对中国籍当事人，可以委托我国使、领馆代为送达； 　　3.当事人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达； 　　4.当事人所在国与我国有刑事司法协助协定的，按照协定规定的方式送达； 　　5.当事人是自诉案件的自诉人或者是附带民事诉讼的原告人，有诉讼代理人的，可以由诉讼代理人送达。 另外依据1986年最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书和调查取证费用收支办法的通知》，我国法院和外国法院互相送达法律文书，一般采用外交途径送达，除该国同我国已有协定的依协定外，依据互惠原则办理。

第四节 刑事司法协助 一、刑事司法协助制度概念和意义 刑事司法协助，是指不同国家的司法机关之间，根据本国缔结、参加国际条约或者双边互惠原则，相互请求代为一定刑事诉讼行为的活动。它不仅是涉外刑事诉讼程序的一项重要内容，而且是一项重要的司法制度。

刑事司法协助的意义在于： 1．各主权国家只有借助于外国的合作与协助，才能克服司法管辖权障碍，便利诉讼顺利进行。通过这一合作，审理案件的法院不必超越其管辖权行事，就可以使有关的诉讼行为得以完成；而提供协助的一方通过给予另一方支持、便利可望在今后得到对方同等的协助。这既维护了各国的法律的权威和司法公正，也实现了各国在相互交往中的良好秩序和共同利益。

2\通过各国政府、司法部门共同采取措施预防和惩治犯罪，才能保证各国在同犯罪分子作斗争中掌握主动权。在国际范围内通过刑事司法协助可以在某种程度上避开由于当事国内社会制度、政治制度、经济制度、法制制度各异而带来的某种障碍，从而为各国在本国法律许可的范围内最大眼度地遏制国际性犯罪提供了可能性。

二、刑事司法协助的法律依据 我国《刑事诉讼法》第17条对刑事司法协助作了原则性规定，2001年3月26日颁布施行的《中华人民共和国引渡法》详细规定了引渡这一国际刑事司法协作的重要形式。同时，我国刑事司法协助的主要法律依据是我国缔结或者参加的国际条约。我国已先后同波兰、蒙古、俄罗斯、罗马尼亚、加拿大、哥伦比亚、美国等29个国家签订了含有刑事司法协助内容的双边协定或条约，与乌兹别克斯坦等10个国家签订引渡条约，还参加了载有司法协助条款的若干国际公约，包括《1961年麻醉品单一公约》、《1970年海牙公约》、《1971年蒙特利尔公约》、《1971年精神药物公约》、《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。我国司法机关进行刑事司法协助，有我国缔结或者参加的国际条约规定的，根据该条约的规定途径和方式办理，但我国声明保留的条款除外。无相应条约规定的，按照互惠原则通过外交途径办理。

三、 刑事司法协助的范围 刑事司法协助的范围和种类一般包括： 　　1.代为送达刑事诉讼文书。包括与刑事诉讼有关的司法文书以及诉讼文件和其他文字资料等司法外文书。 　　2.委托调查取证。包括询问证人、被害人、鉴定人和其他诉讼参与人，讯问当事人、嫌疑犯、罪犯，调查核实有关人员的身份及履历情况，进行勘验、检查、鉴定，调取物证、书证、视听资料，委托搜查和查封财产等等。 　　3.协助侦查案件和通缉通报。国际刑警组织在这一活动中往往起着极为重要的协调作用。 　　4.移交赃款赃物或者扣押品等。 　　5.引渡。即一国把当时在其境内而被他国指控犯有罪行和判刑的人，根据该国请求，移交给改国进行审判或处罚的一项制度。引渡具有不同于其他司法协助行为的特殊性，因此很多国家有关于引渡的专门立法，并且与其他国家通过签订专门的引渡条约来解决引渡的问题。联合国有关组织也制定了《引渡示范条约》、《移交外籍囚犯的模式协定》等示范性国际法律文书。

6.诉讼移转管辖。即一国司法当局接受另一国委托或者请求，依照本国法律受理国际刑事案件的司法协助形式。它主要是为减少外交阻滞带来的投入、更好地惩罚和教育罪犯，由犯罪地国或者受害国将有关案件的证据及其他诉讼材料转交给实际控制人犯的非犯罪地国或者犯罪嫌疑人国籍国管辖审判的移转。 　　7.对外国生效判决的承认和执行。 　　8.有条件判刑或有条件释放罪犯的转移监督。即一国（一般为罪犯国籍国或者长期居住国）受罪犯判刑国委托，对外国罪犯根据外国判决适用缓刑或者假释的变通执行刑罚方式。

四、刑事司法协助程序 1．司法协助请求。申请司法协助要提交请求书或委托书。参照联合国1990年通过的《刑事案件互助示范条约》第5条的规定，请求书应包括以下内容：(1)请求机构的名称和进行请求所涉及的侦查或起诉当局的名称；(2)请求的目的和所需协助的简要说明；(3)请求所涉及的犯罪事实及相关法律的规定或文本；(4)必要情况下收件人的姓名和地址；(5)请求国希望遵守的任何特定程序或要求的理由和细节，如说明要求得到宣誓或证词；(6)对希望在任何期限内执行请求的说明；(7)执行请求所必须的其他资料。请求书应由请求机关签署并加盖公章。请求书及其附件所使用的文字，涉及到相互尊重国家主权的问题，联合国通过的《刑事事件互助示范条约》中规定，应使用“被请求国语文或者该国可以接收的另一种语文提出的译文”。这是符合国际惯例的，也是维护国家主权的要求。

2．司法协助的提出。双方提出的司法协助请求书，均需通过外交途径送达被请求方。即经过被请求方国家外交部送达中央主管机关，再转交有关下级法院办理。对于双方有条约规定的．应按条约规定途径联系送达。例如，我国与乌克兰关于民事和刑事司法协助的条约第二条规定：“一、除本条另有规定外，缔约双方的法院和其他主管机关相互请求的提供民事和刑事司法协助，应通过各自的中央机关进行联系。二、第一款中的中央机关，在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部、中华人民共和国最高人民法院和中华人民共和国最高人民检察院；在乌克兰方面系指乌克兰司法部、乌克兰最高法院和乌克兰总检察院。”

3．刑事司法协助请求的执行和通知执行情况。在刑事司法协助请求的执行中，如果被请求国的机关认为自己无权执行请求，则应将该项请求转送有权执行的主管机关，并通知请求国的请求机关；如果被请求国机关无法按照请求书所示的地址执行请求．应依被请求国法律采取适当措施确定地址，完成请求事项．必要时要求请求国提供补充情况；如无法确定地址或由于其他原因不能执行请求，被请求国应通知请求国有关机关，说明妨碍执行的原因，并退回请求书及所有附件。对于执行情况的通知，应通过外交途径将执行情况通知请求国的主管机关。并附送达回证和所取得的证据材料。送达回证应有送达机关盖章、送达人和收件人的签名．以及送达方式、日期相地点。如收件人拒收，应说明拒收理由。

4．刑事司法协助的拒绝。凡符合下列情形的，被请求国可以拒绝提供刑事司法协助：(1)被请求国认为提供的司法协助有损于被请求国的国家主权、安全或公共秩序的；(2)按照被请求国的法律．该项请求所涉及的行为不构成犯罪的；(3)该项请求所涉及的罪犯或嫌疑犯虽有请求国国籍，但不在提出请求的该国境内。凡拒绝提供刑事司法协助，应将拒绝的理由通知提出请求的一方。