医疗损害赔偿纠纷的有关法律问题 主讲：陈国翔 由NordriDesign™提供 www.nordridesign.com

个人简介 陈国翔，男，汕头市人，1967年1月出生，中共党员，二级律师(职称副高）。现任： 《中国律师》杂志、《律师时代》杂志与中国律师网驻汕头市事务代表 中国贸易促进会(中国国际商会）汕头调解中心调解员 广东省律师协会理事 广东省律师协会医疗法律专业委员会副主任 广东省“三农”律师服务团副团长 广东法院立案信访窗口监督员 广东腾翔律师事务所主任

汕头市中级人民法院《打开案卷》专家点评小组成员 汕头市劳教人员结对帮教工作领导小组成员 汕头仲裁委员会专家委员兼仲裁员 汕头市法学会理事 汕头市人大代表 汕头市律师协会副会长 汕头市人大常委会立法咨询顾问 汕头市人民政府行政复议委员会非常任委员 汕头市人民检察院民事行政检察工作咨询员 汕头市中级人民法院《打开案卷》专家点评小组成员 汕头市劳教人员结对帮教工作领导小组成员 汕头仲裁委员会专家委员兼仲裁员 汕头市法学会理事 汕头市青少年成长导师

汕头大学医学院第一附属医院伦理委员会委员 汕头大学常年法律顾问 汕头大学医学院常年法律顾问 汕头大学医学院第一附属医院常年法律顾问 汕头大学医学院医院伦理委员会委员 汕头大学医学院第一附属医院伦理委员会委员

一、《侵权责任法》实施前，法律适用采取“二元制”。

中华人民共和国主席令 （第二十一号） 《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，现予公布，自2010年7月1日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2009年12月26日

最高法院的有关司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类： 医疗事故损害赔偿纠纷 医疗过错损害赔偿纠纷

医疗事故损害赔偿纠纷是指由医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷。 处理医疗事故损害赔偿案件则要适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件。

医疗过错损害赔偿纠纷是指由医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷。 处理医疗过错损害赔偿案件适用《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。

最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知　 （法[2003]20号） 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：　　 2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例），自2002年9月1日起施行。条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义。现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下：　　 一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

“二元制”所存在的问题 二元制因法律适用的不同，导致了医疗事故损害赔偿及医疗过错损害赔偿两者在赔偿范围及赔偿标准方面存在着很大的差别，出现了“损害重、获赔少”、“损害轻、获赔多”的怪胎现象！

根据《人损赔偿解释》的规定，医疗过错损害赔偿除包括《条例》所规定的11项以外，还增加了“死亡赔偿金及营养费”，共有13项。 在赔偿范围方面： 根据《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定，医疗事故损害赔偿包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等11项。 根据《人损赔偿解释》的规定，医疗过错损害赔偿除包括《条例》所规定的11项以外，还增加了“死亡赔偿金及营养费”，共有13项。

在赔偿标准方面： 《条例》所规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”、“对不满１６周岁的被扶养人，扶养到１６周岁”、“造成患者死亡的精神损害抚慰金赔偿年限最长不超过６年，造成患者残疾的精神损害抚慰金赔偿年限最长不超过３年”等赔偿标准，都与《人损赔偿解释》存在着较大的差异。

实际案例 2005年7月6日，东港市前阳镇前阳村英某的妻子李某入住东港市某医院观察待产，当日22时20分李某分娩了一名男婴。尔后由于某医院诊疗失误，李某于2005年7月7日2时20分死亡。 经医疗鉴定，属于一级甲等医疗事故，东港市某医院的医疗过失行为在本例医疗事故损害后果中承担主要责任。

实际案例 东港市人民法院经审理认为，医院的医疗行为构成一级甲等医疗事故，按医疗事故鉴定结论医方承担主要责任，原告方也应承担相应责任，具体责任比例法院确定原被告按1：9的比例承担。 原告所主张的死亡赔偿金因不属《医疗事故处理条例》所规定的赔偿内容，故原告的该部分主张法院不予支持。 2006年3月17日，《辽宁法制报》就此案例刊登了《医疗事故不给死亡赔偿金》的文章。

2006年3月23日，浙江省浙南律师事务所朱祖飞律师写了一份《撤销医疗事故处理条例申请书》，提交给全国人民代表大会常务委员会。 朱祖飞在申请书中称，《条例》已经暴露出本来的面目----世间恶法，为维护法律的尊严，请求全国人民代表大会常务委员会依照《立法法》第八十八条第三项之规定及时予以撤销。

朱祖飞律师 提出废除《条例》的五大理由 ： 2、没有规定“残疾护理费” 3、严格限定精神损害抚慰金的数额 朱祖飞律师 提出废除《条例》的五大理由  ： 1、没有规定“死亡赔偿金” 2、没有规定“残疾护理费”   3、严格限定精神损害抚慰金的数额         　　 4、将自然科学原因力取代了民法的因果关系 5、伤残等级偏小化     

二、《侵权责任法》实施后，法律适用采取“一元制”。

最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》中第一条规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”、第二条规定“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”。 因此，自侵权责任法施行后发生医疗损害赔偿纠纷，处理时应按照《侵权责任法》第七章中有关医疗损害责任的相关条款和其他条款处理。

《侵权责任法》第五条的规定，只有“其他法律对侵权责任另有特别规定的”，才能“依照其规定”。 因《医疗事故处理条例》系行政法规，不是法律，所以，在《侵权责任法》施行后，将不再适用《医疗事故处理条例》处理医疗损害赔偿纠纷。

医疗侵权损害实行一元制，实现五统一： 1、纠纷的性质统一定性为医疗损害赔偿纠纷，不再区分为医疗事故损害赔偿纠纷和医疗过错损害赔偿纠纷两类； 2、纠纷的鉴定性质统一定性为医疗过错鉴定，不再区分医疗事故技术鉴定和一般医疗过错鉴定； 3、人身损害的鉴定标统一执行同一个伤残等级标准； 4、赔偿的标准统一执行《人损赔偿解释》的规定； 5、适用的法律统一为《侵权责任法》和相关司法解释。

三、关于医疗损害赔偿纠纷鉴定的问题。

在《侵权责任法》实施前，医疗纠纷的鉴定也采取“二元制”。 医疗事故的鉴定委托医学会组织鉴定 医疗过错的鉴定委托具有相应资质的司法鉴定机构组织鉴定

医疗事故的鉴定存在黑洞。 根据《条例》第二十一条的规定，医疗事故技术鉴定由医学会负责。 由于医学会聘请的专家一般都是当地一些较有名望的医生，故在进行鉴定时，往往存在“鉴定者与被鉴定者互相熟悉”，甚至是“今天我鉴定你、明天你鉴定我”的情况。

老百姓戏称根据《办法》所进行的鉴定是“老子鉴定儿子”，而根据《条例》所进行的鉴定是“熟人鉴定熟人”。 本人实践中发现医学会的鉴定程序不符合《民诉法》的规定，往往要求当事人提交未经质证的材料，并以之作为鉴定依据。 鉴定组的组长不熟悉鉴定程序，缺乏驾驭主持鉴定会的能力。

《侵权责任法》实施后，医疗纠纷的鉴定实行“一元制”。 根据最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》中第三条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”，故医疗纠纷鉴定不再由医学会鉴定，统一由具有资质的司法鉴定机构鉴定。

四、关于举证责任的问题。

《侵权责任法》实施前，按案由确定举证责任。 案由为医疗事故损害赔偿纠纷的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的规定，适用举证责任倒置。 案由为医疗过错损害赔偿纠纷的，适用《民诉法》“谁主张、谁举证”的规定，即实行“举证责任正置”。

《侵权责任法》实施后，适用的是过错责任为主，有限推定过错责任为辅的归责任原则，举证分配上适用“谁主张、谁举证”为主、有限“举证责任倒置”为辅的办法。 《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。

附一假名的案例 民事答辩状 答辩人：汕头大学医学院第一附属医院、住所：汕头市长平路57号。 法定代表人：谭学瑞、院长。 因被答辩人周素清诉与我院医疗事故人身损害赔偿纠纷案，我院现根据事实和法律，答辩如下:关于本案的事实。 … 三、关于对被答辩人起诉我院的看法。 根据我院对门诊病人的记录，我院耳鼻咽喉科医生陈家涛并没有在门诊给“周素清”看过病，更没有用纤镜为“周素清”摘除左声带囊肿和双侧声带小结，因此，本案被答辩人“周素清”状告我院的主体不适格，应依法驳回起诉。

五、关于病历的问题。

注：病历的幻灯片在后面第八点

有关实际案例 原告姜波诉与被告汕头大学医学院第一附属医院医疗损害赔偿纠纷案 原告周启梅诉被告汕头大学医学院第一附属医院医疗合同纠纷案 原告陈宋珍诉被告汕头大学医学院第一附属医院医疗事故损害赔偿纠纷案 原告汕头大学医学院第一附属医院诉被告刘秀芳医疗合同纠纷案 原告刘秀芳诉被告汕头大学医学院第一附属医院医疗事故损害赔偿纠纷案

2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法律于2010年7月1日起施行。 侵权责任法：一部与每个公民息息相关的法律、一部私权保护和救济的法律、一部为老百姓说话的法律！ 2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法律于2010年7月1日起施行。 侵权责任法是继《民法通则》、《合同法》、《继承法》、《物权法》之后，我国制定的又一部重要民事法律（是我国法律体系中的支架性法律）。

侵权责任法十大亮点 对个人隐私权加以保护 确立同命同价赔偿原则 首次明确精神损害赔偿 侵权人利益难以确定时，法院有权判定赔偿数额 加大对未成年人的保护 缺陷产品须召回及惩罚 车辆租借由使用人担责，车辆被盗抢违法者担责 医疗事故不是赔偿前提 不良药品等致人损害的，可选择向医疗机构索赔 建筑物倒塌致他人伤害，建设施工单位连带担责

案例解析： 小江酒后驾车撞死了三名行人，另有两名重伤致残，其中被撞死的三名行人中一名是农民，两名是城市居民，撞伤的两名行人一名是农民，一名是城市居民。 按照上述规则，撞死的三名行人可以不分城乡差异，一律按照同一标准进行等额死亡赔偿， 而撞伤的两名行人则只能按照现行城乡二元标准分别计算伤残赔偿金。

现实事例： 邮政局长酒后驾车撞死5名青少年 2010年12月5日晚11时30分左右，，河南省洛阳市洛宁县邮政局长谷青阳酒后驾车，在洛宁县涧口乡政府所在地以北新安虎线路段逆向行驶，连续撞倒正在赶路的7名青少年中的5人，当场撞死3人，另2人送医院后抢救无效死亡。 据媒体报道，当时局长车速超百公里 ，事前与三女同事饮15瓶啤酒。

亮点九、不良药品等致人损害的， 可选择向医疗机构索赔 亮点九、不良药品等致人损害的， 可选择向医疗机构索赔 《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。” 维权提示： 首次明确将“药品、消毒药剂、医疗器械及不合格血液”纳入消费损害赔偿，消费者及其家属可以选择请求生产者、血液提供机构、医疗机构赔偿。

（一）既有的侵权法规范 1．1986年《民法通则》 2．1988年《最高人民法院关于贯彻执行‹民法通则›若干问题的意见（试行）》 3．1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》 4．1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》 5．2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 6．2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 7．2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 8．其他部门法的具体规定如《环境保护法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《道路交通安全法》等

（二）既有的侵权法规范存在问题 1．有关侵权责任的规定比较原则，一些基本制度缺失。民法通则对侵权责任的请求权人、人身损害赔偿的范围和标准、精神损害赔偿的适用范围、共同危险行为、社会安全保障义务等侵权责任的主要内容没有明确规定。 2．一些现实生活中矛盾比较突出的特殊侵权行为以及新出现的侵权类型无法可依或者规定比较简单，缺少可操作性，例如道路交通事故责任、学校、幼儿园的侵权责任、网络侵权责任、雇主责任、医疗事故责任、环境污染责任等。

3．一些规定有不一致的地方。例如，关于医疗损害的赔偿，最高人民法院规定的人身损害赔偿标准与医疗事故处理条例规定的标准不同，不利于纠纷的解决。 4．一些侵权责任的规定比较分散。对于侵权的规则，除了民法通则有规定外，一些单行法和最高人民法院的司法解释也有规定，这影响了法律的整体性和统一适用。

第二部分、总则

一、关于归责原则 重点了解以下的内容： 《侵权责任法》所采取的归责原则体系 不同归责原则的适用范围及可以免责或减轻的事由

归责原则 归责原则(criterion of liability)，是指以确认和追究侵权行为人民事责任的根据。 我国《侵权责任法》的“归责原则体系”采用的是过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的三元论。 我国的《侵权责任法》体系是按照归责原则构建起来的，所以只有理解了归责原则，才能够掌握《侵权责任法》，这就是归责原则的重要性。

事例1 陈先生上班途中，在十字路口遇上红灯停车，车刚停下便被后车撞尾。交警认定：后车违反了《道路交通安全法》第43条“ 同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。”的规定，请问，本事故的责任该怎么承担？

事例1解答 本例中，后车违反交通规则，有过错，应承担侵权责任。

相关法律法规 《侵权责任法》第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 《道路交通安全法》第76条第1项规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”

事例2 绿灯亮了，眼镜先生驾车正常经过十字路口，突然间，一个小孩闯了行人红灯，冲过马路斑马线，尽管眼镜先生紧急刹车，最后还是把小孩给撞了。请问，眼镜先生该不该承担责任？

事例2解答 本例中，在绿灯亮后，尽管眼镜先生驾车正常经过十字路口没有过错，但他还是要承担《侵权责任法》所规定的无过错责任。小孩闯行人红灯、冲过马路的过错，只能减轻机动车一方的责任。

相关法律法规 《侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。” 《道路交通安全法》第76条第2项规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

事例3 周日，邻居三小孩到小区足球场玩足球。球来了，小男孩和小女孩都过去抢球，结果两人身体碰撞都摔倒了，小男孩拍拍屁股站起来了，什么事都没有，小女孩却那么幸运，右腿骨折，最后花费了二万多元的医药费。请问，这药费该由谁承担？

事例3解答 本例中，小男孩和小女孩去抢球，双方都没有过错，但小女孩确实受到了损失，根据《侵权责任法》的公平原则，应由双方分担损失。 相关法律法规 《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”

（一）、过错责任原则 过错责任原则，是指以行为人的过错作为归责的根据和最终要件，并依据过错的程度确定行为人的责任范围和形式的归责原则。

法律关于过错责任的规定： 《中华人民共和国侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。” 《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。” 《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对受害人负赔偿损害的义务。”

过错责任的基本精神是：没有过错，就没有侵权责任。 按照过错责任原则，过错是决定过错责任是否成立的必不可少的主观要件。 第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，是关于过错推定责任的规定。

2、过错推定责任，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。过错推定在法理学上被称为举证责任倒置。 对于过错推定责任是否是一种独立的归责原则，法学界有很大的争议。反对者认为，从本源上来说，“过错推定”只是一种程序法上的证据法则，而不是实体法上的原理。 我国的《侵权责任法》没有把过错推定责任列为一种独立的归责原则，而是把它包括在过错责任当中。

（二）、无过错责任原则 无过错责任原则，是指在确定侵权责任时，不考虑行为人是否有过错，也无需推定行为人具有过错，只按法律的规定来确定是否承担侵权责任的归责原则。 法律关于无过错责任的规定。 《民法通则》第106条第3款规定： “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 《中华人民共和国侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

在过错责任下，侵权的构成要件有四个： 违法行为 损害后果 因果关系 主观过错 在无过错责任下，侵权的构成要件只有三个：

（三）、公平责任原则 公平责任原则，是指在当事人对造成的损害都没有过错，而又不能适用过错责任和无过错责任的情况下，由法院根据实际情况确定责任的归责原则。 法律关于公平责任的规定。 《民法通则》第132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。” 《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。” 公平责任原则是其它两种归责原则的补充，在适用范围上有严格限制，且前提是双方当事人都没有过错。

二、不同归责原则的适用范围 重点了解不同归责原则的适用范围及可以免责或减轻的事由

（一）、过错责任原则的适用范围 除法律规定适用无过错原则或公平原则外，侵权责任都适用过错原则。但是，其中的过错推定却有严格的适用范围，其主要适用于下列范围： 1、建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，推定所有人、管理人或者使用人有过错。 2、在医疗损害纠纷中，在医疗机构违反法律、法规、规章以及诊疗规范或者隐匿、拒绝提供病历或者伪造、篡改、销毁病历的情况下，推定医疗机构有过错。 3、无民事行为能力人在学校、幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，推定机构有过错。 4、动物园动物造成他人损害的，推定动物园有过错。 5、堆放物倒塌造成他人损害，推定堆放人有过错。

6、因林木折断造成他人损害，推定林木所有人或者管理人有过错。 7、道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。 8、窨井等地下设施造成他人损害的。 9、高度危险物被非法占有，推定所有人、管理人有过错。 10、受害人进入高度危险活动区或者高度危险物存放区遭受损害的，推定管理人有过错。 11、宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

（二）、无过错原则的适用范围及可以免责 或减轻的事由 1、国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 其免责或减轻事由是： （1）、机关工作人员与行使职权无关的行为； （2）、受害人自己的行为致使损害发生的； （3）、公民自己作虚伪供述或者伪造有罪证据被羁押、判刑的； （4）、依照刑法第17条、18条规定不负刑事责任的人被羁押的； （5）、依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的； （6）、因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的； （7）、法律规定的其他情形。

（2）、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在； 2、因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任。 其免责或减轻事由是： （1）、未将产品投入流通； （2）、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在； （3）、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在

3、从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。 其免责或减轻事由是： （1）、民用核设施发生核事故造成他人损害的，免责事由是战争和受害人故意； （2）、民用航空器造成他人损害的，免责事由是受害人故意； （3）、占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物质造成他人损害的，免责事由是受害人故意或者不可抗力，受害人有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任； （4）、从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，免责事由是受害人故意或者不可抗力，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任；

（6）非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担责任； （5）、遗弃、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人或者管理人承担侵权责任，所有人有过错，与管理人承担连带责任； （6）非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担责任； （7）因高压电造成他人人身损害的，其免责事由是不可抗力或者受害人以触电方式自杀自伤或者盗窃电能或盗窃、破坏电力设施或者其他犯罪行为而引起触电事故或者受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规禁止的行为。 （8）在《海洋环境保护法》中，第三人责任可以作为行为人的免责事由。

4、因环境污染造成损害的，污染者应当承担侵权责任。其免责事由是不可抗力、受害人自身的责任以及完全由第三人导致。 5、在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施造成他人损害的，有学者认为该责任属于推定过错原则范围，其实应适用无过错责任原则，设置明显标志和采取安全措施应当属于免责事由。除此之外，其免责事由还有不可抗力、受害人故意以及第三人过错。 6、饲养的动物造成他人损害的，免责事由是受害人故意或者重大过失。但是，如果饲养人违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害或者饲养烈性犬等危险动物造成他人损害的则应承担绝对责任，即不能因受害人的过错进行过失相抵。 7、被监护人造成他人损害的，监护人承担无过错责任。 8、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。其免责事由是不可抗力和非机动车驾驶人、行人的故意。

9、用人单位的工作人员因执行职务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 10、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。 11、为他人提供无偿劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害或者自身遭受人身损害的，被帮工人承担赔偿责任，其免责事由是被帮工人明确拒绝帮工人的帮工。 12、在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但受害人的重大过失可以减轻赔偿义务人的责任。 13、遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。 14、网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

其主要适用于： （1）因防止、制止他人民事权益被侵害而自己自己受到损害，侵权人逃逸或无力承担的，受益人应当给予适当补偿； （2）危险是有自然原因引起且紧急避险人采取措施不当或者超过必要的限度的，紧急避险人应当承担适当的责任； （3）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害且没有过错的，行为人应当对受害人适当补偿； （4）从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

第三部分、分则

（一）、新法对医疗损害责任所采用的 归责原则 新法对医疗损害责任采用何种归责原则呢？ 新制定的《侵权责任法》第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这表明，新法是以“过错责任原则”为主作为确定医疗损害责任的归责原则。 这意味着在举证责任上，将适用“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则；也意味着原来在医疗纠纷中所实行的“举证责任倒置”将被废止。这是新法与旧的规定之重大区别。

所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人负担的举证责任，转由他方当事人承担，如果该方当事人不能举证证明，则推定提出主张的一方当事人的主张成立的一种举证责任分配制度。 中国属于大陆法系国家，根据1991年通过的《民事诉讼法》，中国采用“谁主张，谁举证”的原则。 在2001年12月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，自2002年4月1日起，对医疗纠纷中的举证责任，实行举证责任倒置。

对于医疗纠纷中的举证责任倒置，有两种对立的观点。 一种观点认为：最高法院的“倒置”司法解释实行后，迫使医疗机构和医生采取“保护性医疗”和“过度医疗”，既妨害了正常的治疗，又阻碍了医学的进步，最终还是使患者受害，是“恶法”，应完全废除。 另一种观点认为，因为医疗中的信息不对称，若要保护处于绝对弱势的患者，必须实行“倒置”。

“试管婴儿第一案”案例简介 姜某诉汕头大学医学院第一附属医院医疗损害赔偿纠纷案 2000年6月20日，具有医学硕士学位的患者姜某因与为其施行试管婴儿手术的汕头大学医学院第一附属医院发生纠纷，向汕头市中级人民法院（下称汕头中院）提起诉讼。患者姜某在所提起的诉讼中，要求被告赔偿其医疗费等损失共计人民币214万元。当时，此案在法院受理后，即成为社会关注的焦点，被媒体称为国内“试管婴儿第一案”。

本案争议的主要焦点： 原告是否具有试管婴儿治疗的适应症？ 原告是否具有试管婴儿治疗的禁忌症？ 喷鼻药是否假药？ （喷鼻药是德国有名的“HOECHST”公司所生产，英文名Suprecur(Buserelin)，中文名叫布舍瑞林。）

关于原告姜波诉与被告汕头大学医学院第一附属医院医疗损害赔偿纠纷案一审 代 理 词 汕头市升平律师事务所律师陈国翔 尊敬的审判长、审判员： 对于本案，本律师的根本观点是：依据我国民法、《医疗事故处理办法》（1987年）、《医疗事故处理条例》（2002年）等有关法律法规及本案的事实，被告对原告的诊疗是正确尽责的，没有给原告造成任何损害，因此，被告不应承担任何赔偿责任。 依据我国法律规定人身损害赔偿构成的条件是：第一，有侵权行为，即医方实施了错误的诊疗行为；第二，行为人主观上有过错，即医方的医护人员在诊疗过程中主观上有过失；第三，造成了损害结果，即患方的人身有损害的事实；第四，行为与结果之间有直接的因果关系，即患方的损害结果是由医方的错误诊疗行为造成的。就本案而言，被告对原告的诊疗经过和结果与上述的四个条件无一相符，因此，被告不应承担任何赔偿责任。 ……

一审判决： 2003年2月3日，汕头中院对本案作出一审判决： 1、姜波行试管婴儿手术所支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费合计43285.42元，由汕医一院负担8657元。汕医一院负担的款项应于判决发生法律效力之日起十日内付清。 2、驳回姜波的其他诉讼请求。 案件受理费20724元，由姜波负担16579元，汕医一院负担4145元；鉴定费1800元，由汕医一院负担。

二审判决 ： 2003年11月28日，广东高院对本案作出终审判决： 1、维持汕头市中级人民法院（2000）汕中法民初字第7号民事判决第二项； 二审判决 ： 2003年11月28日，广东高院对本案作出终审判决： 1、维持汕头市中级人民法院（2000）汕中法民初字第7号民事判决第二项； 2、变更汕头市中级人民法院（2000）汕中法民初字第7号民事判决第一项为：汕头大学医学院第一附属医院在本判决生效之日起15日内向姜波赔偿损失21640元； 3、驳回姜波的其他上诉请求。 本案一、二审案件受理费41448元，由汕医一院和姜波各负担20724元，鉴定费负担按一审判决执行。

（二）、新法规定了患者的知情同意权 《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。 这条规定首次以法律的形式明确了医务人员的说明告知义务，保障了患者的知情同意权。

医务人员为什么必须尽到说明义务？ 在医疗活动中，患者是以平等的地位有偿接受医疗机构及其医务人员的诊疗服务，这种服务是以患者的身体为服务对象，且医疗服务具有一定的侵害性，这就使得患者的人身权利或经济利益很有可能在医疗活动中遭受侵害，一旦侵害，就有可能产生难以弥补的灾难性的后果。因此，对医务人员设定说明义务，赋予患者必要的知情权与同意权，并给以损害的救济，体现的是对医疗活动中患者的保护。

本人对第55条的理解： （1）医务人员在诊疗活动的全过程都应尽说明告知义务； （2）在需要实施手术、特殊检查和特殊治疗时，需要特别征得患者或其近亲属的书面同意； （3）如虽未尽说明义务或未得书面同意，但并未造成患者损害的，不承担赔偿责任； （4）在已造成患者损害的情况下，虽已尽说明义务并征得书面同意，但并不一定可以免除责任； （5）在有证据证明医务人员有过错之情况下，书面同意的预先免责条款并不能免除其侵权责任的承担。

（三）、新法规定了医务人员应尽的诊疗 义务 《 侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。 在医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到义务将是过错责任认定时需要考量的最重要内容，其直接关系到过错的成立与否。

如何判断相应的诊疗义务？ 医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意的义务，通常认为，高度注意义务比善良管理人的注意更高的注意义务。确定这一注意义务的标准，就是当时的医疗水平。医务人员在诊疗过程中应避免因为疏忽大意而造成的对患者不必要的损害。作为专业人员的医务人员，在诊疗过程中应当根据其自身专业水平以及当时医疗发展水平尽到合理的注意义务。 另外，由于我国各地区的医疗水平发展存在差异，所以，对不同地区医务人员的注意义务的判断标准也应有所不同。

（四）、新法明确了过错推定的情形 《侵权责任法》第58条规定：“　患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。” 如果出现以上情形，可以直接推定医疗机构有过错。但根据这三种情形推定医疗机构有过错时，医疗机构有权提出反证，证明自己没有过错或者该过错与损害后果之间没有因果关系。

（五）、新法规定了医疗机构使用缺陷 产品所应承担的连带责任 《 侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。 本条是关于由供货商提供的医用药品、物品有缺陷或不合格导致医疗侵权归责的规定。

因医院使用的医院产品具有缺陷，造成患者受损害，按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由生产者承担赔偿责任。考虑到实际情况，有时生产者在外地甚至是在国外，患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者。因此，本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”，这是出于方便患者的考虑。 在司法实践中，输血感染案件，如果患者仅起诉输血医疗机构，法院一般会将血液提供机构追加为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的，一般会判决血液提高机构承担责任，而输血医院不承担责任。本条明文规定因血液不合格造成患者损害的，患者"可以向医疗机构请求赔偿"。这样规定一是强化了医院的输血管理，二是为了方便患者的诉求。

（六）、新法加强了对医疗机构及其医 务人员的保护 1、明确规定了医疗机构免责的法定条件。 《侵权责任法》第60条规定， 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。上述情形中，即使存在患者受损害的后果，医疗机构也可免责。 这一规定有利于发挥医务人员的积极性和对业务技术精益求精的追求。

2、进一步规定了对医疗机构和医务人员权利的保护。 《侵权责任法》第64条规定：“ 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。” 这是在侵权责任法这一基本民事法律中强化了对医疗机构及其医务人员的法律保护。 “法律责任”不仅是民事责任，还包括行政责任和刑事责任。

“合法权益受到法律保护”还体现在其他单行法中。 如： 《执业医师法》第21条 《护士条例》第33条 《治安管理处罚法》第23条等 能否有效遏制“医闹”，尚须拭目以待。

这是一个真实的故事 2007年11月21日下午4点左右，北京某医院，一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送进医院，面对身无分文的孕妇，医院决定免费入院治疗，而其同来的丈夫竟然却拒绝在医院的剖腹产手术上面签字，焦急的医院几十名医生、护士束手无策，在抢救了3个小时后(19点20分)，医生宣布孕妇抢救无效死亡。 在长达3个小时的僵持过程中，该男子一直对众多医生的苦苦劝告置之不理，该医院的院长亲自到场、110支队的警察也来到医院。 为了让该男子签署同意手术单，甚至医院的许多病人及家属都出来相劝，一名住院的病人当场表示：如果该男子签字，则立即奖励他一万元钱。然而所有说服都毫无效果。

　“肖志军”———只需要将这三个字签在手术通知单上，李丽云和腹中的孩子这两条生命 也许就能得到挽救，悲剧将不会发生!

案 情 介 绍 2007年11月21日下午2:00左右，孕妇李丽云在肖志军陪同下到北京朝阳医院京西院区呼吸内科门诊就诊。院方将李丽云转到妇产科住院，并立即对李丽云进行剖宫产手术术前准备工作，因肖志军手术同意书上签字“拒绝手术”，手术未能进行。后李丽云死亡。李丽云的父母李旭光、李晓娥认为首都医科大学附属北京朝阳医院对李丽云之死有不可推卸的责任，故索赔丧葬费、医疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计1 218 416.75元。 上面的图片就是倍受瞩目的“丈夫签字拒绝手术致孕妇死亡”案2009年7月17日在北京市朝阳区人民法院开庭审理的图片。

2009年12月18日，北京市朝阳区人民法院一审判决：首都医科大学附属北京朝阳医院京西院区的医疗行为与李丽云的死亡后果之间没有因果关系，驳回李丽云家属的诉讼请求。 2010年4月28日下午，北京市第二中级人民法院做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

（七）、新法明确了医疗机构在紧急情 况下的医疗处置权 紧急情况下医方有权行使医疗处置权。 《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。” 在紧急情况下，是否必须经过患者亲属的签字才能实施抢救，以往的法律法规规定不明。新法既赋予了医疗机构在紧急情况下的有权行使医疗处置权，但同时也排除了医疗机构可能存在的不作为的“借口”。

本条仅适用于因抢救生命垂危患者等紧急情况，在不能取得患者或其近亲属的意见时方可使用。 本条规定的紧急情况是指患者出现生命、身体健康有危急迫切的重大风险，不立即采取救治将危及生命的状况。 医务人员在行使医疗处置权要履行法定的程序。

（八）、新法明确了医疗机构的应尽义务 1、妥善保管病历等资料的义务。 《侵权责任法》第61条规定：“ 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病例资料的，医疗机构应当提供。” 病历等资料的范围包括：病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用（单）以及国务院卫生行政部门规定的其它病历资料等病历资料。

病历资料分为客观性病历资料和主观性病历资料两类。 客观性病历资料是指记录患者症状、生病特征、病历的病历资料。门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影象检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用（单）以及国务院卫生行政部门规定的其它病历资料等病历资料属客观性病历资料。。 主观性病历资料是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握而进行的综合分析所做的记录。死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录属主观性病历资料。

“按照规定填写”一般是指按照《病历书写规范》的要求填写。 目前患者要求复印或复制病历的，执行《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故处理条例》的规定。 《侵权责任法》对患者查阅、复印或复制主观病历的问题，没有作出规定。

隐私权是人格权的一种，是民事权利主体应享有的一项基本权利。包括隐私保密权、隐私利用权、隐私维护权、隐私支配权。 2、隐私保密的义务。 《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。” 隐私权是人格权的一种，是民事权利主体应享有的一项基本权利。包括隐私保密权、隐私利用权、隐私维护权、隐私支配权。

侵害隐私权的主要方式有两种，一是泄漏隐私权，二是未经患者同意公开其病历资料中的隐私资料。 侵害隐私权必须造成损害的才承担责任，大多表现为精神损害。本法在第22条中规定"只有造成他人严重精神损害的，被侵权人才可以请求精神损害赔偿"。 请求精神损害赔偿的主体是直接遭受医疗侵害的本人，赔偿金数额可适用《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。

3、不得实施违规检查的义务。 《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。 本条是针对当前社会上比较关注的“过度检查”而设立的，相当于国外所谓“过度医疗”或“保护性医疗”，其目的是禁止过度检查行为。

医务人员对患者采取过度检查行为，其动因有二：一是意图规避医疗损害责任，这与上个世纪90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。部分医院往往有内部规定，医生可以从所诊治患者各种检查费中获得一定比例的分成。 目前我国医疗规范中没有“不必要检查”的规定，实质上这是个医学伦理学问题。2009年《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》和国务院《医疗卫生体制改革重点实施方案（2009-2011年）》中从正面提倡使用“适宜技术”和“适宜检查”等规定，医务人员应认真执行。

（九）、 侵权责任法实施后医疗 损害纠纷案件适用法律所面临的问题 在新法施行后，以下问题亟待解决： 1、《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间存在的冲突应如何解决？ 2 、《 侵权责任法》实施后，其与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任倒置规定的冲突如何解决？ 3、 医疗损害责任的告知形式、告知范围如何确定？如何界定告知不足的判断标准？

5、 侵权责任法第63条规定的“不必要检查”应该如何认定？ 4 、 侵权责任法第60条所规定的“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗义务”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”应如何理解和认定？ 5、 侵权责任法第63条规定的“不必要检查”应该如何认定？　　　　 6、患方是否可以查阅、复印主观病历？ 7、如何改革现行的医疗鉴定体制，以使其能适应人民法院依新法审理医疗纠纷案件的需要？

以上问题，急需： 全国人大法律工作委员会作出法律解释 最高人民法院作出司法解释。 国务院应对行政法规作相应修改 卫生部对一些专业性问题作出部门规章

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