商標使用與合理使用 賴安國律師/專利師 an-kuo@giant-group.com.tw 02-87683696.

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1 商標使用與合理使用 賴安國律師/專利師

2 商標使用之意義與範疇 商標法第5條第1項之定義: 商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標： 三大要件:
一、將商標用於商品或其包裝容器。 二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。 三、將商標用於與提供服務有關之物品。 四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。 前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。 三大要件: 行為人須有為行銷商品或服務的目的 須有使用商標之積極行為 須足以使相關消費者認識其為商標

3 維權使用與侵權使用 台灣士林地方法院91年度簡上字第9號判決：
「按商標法上『使用』一詞，散見於各條文中，其意義實非一致，商標法第6條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標專用權人應如何將其產品行銷市面，以免因『未使用』遭撤銷，與商標法第62條第1款所規定『使用他人商標之處罰』，處罰侵害他人商標專用權之不正當使用，其意義不可強其一致。」

4 日商標法修正理由 商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷，爰明定於總則，以資適用。 智慧局商標法逐條釋義： 二者規範之對象與目的雖有不同，但皆係於商業交易過程中，透過商標法第5條各款之使用情形，而足以使相關消費者認識其商標，故二者判斷使用商標行為之實質內涵並無不同。

5 但維權使用著重於判斷商標權人有無「真實使用」註冊商標之事實，例如是否為商標權人或被授權人之使用、其實際使用者與註冊商標是否具同一性、是否使用於註冊指定的商品或服務範圍內、是否符合一般商業交易習慣等情形，惟如商標權人於廢止申請日前三年有事實上的障礙或其他不可歸責於己的事由，得主張有未使用之正當事由，以避免該商標被廢止其註冊。 侵權使用則著重於其使用是否與註冊商標構成相同或近似、商品/服務構成同一或類似、是否有致相關消費者混淆誤認之虞等因素為判斷，惟如其使用符合商標法第36條規定之情形者，得主張善意先使用、合理使用或真品銷售之權利耗盡等情形，而不受他人商標權效力所拘束。 故在維權使用之個案上，判斷的結果可能因使用證據不符合一般商業交易習慣的真實使用而廢止其註冊；侵權使用之個案上，則可能因被告使用他人註冊商標，無致相關消費者產生混淆誤認之虞而不構成商標侵權。

6 真實使用 商標法第57條第3項「真實使用」 即商標權人為維護其權利而使用之典型，係註冊主義之補完制度，必需商標權人自己真正使用方符合本款規定。商標之維權使用必足以使相關消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定商標之使用應足證商標之真實使用，並符合商業交易習慣，同法第64條規定商標實際使用之同一性，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院98年度判字第356 號、101年度判字第597 號判決參照）

7 中台廢字第L00990397號:註冊第00805327號花圖商標遭廢止，認無真實使用
「Made in Germany；Paracelsus Medicus GmbH」(產製者) 經銷關係之存在，被廢止人曾為廢止人之經銷商 販售未中止經銷合約前之庫存品。 中台廢字第L 號廢止書內容: 依商標權人於100年4月27日答辯書再補正96年9月3日出貨單，其上載有商品編號第70155號「超敏感保濕眼部凝膠」，且佐以同年9月10日之行銷發票及商品包裝盒實物，固得進一步證明其有銷售該商品之事實，惟觀上開標示有系爭「花圖」商標之商品實物包裝盒，其上顯載有「Made in Germany；Paracelsus Medicus GmbH」等字，是依一般交易過程，客觀上予消費者認知商品之產製者係案外人德商‧Paracelsus Medicus GmbH公司(以下簡稱Paracelsus Medicus公司)，即得以識別商品來源之「Perlamar及圖」、「花圖」商標使用人係德商Paracelsus Medicus公司，而非商標權人，該等事實亦與申請廢止人檢送西元2003年德商Paracelsus Medicus公司與商標權人簽訂之經銷合約相符，商標權人於答辯書復自承該雙方間具經銷關係，前揭販售之商品係屬與Paracelsus Medicus公司未終止經銷合約前之庫存品，據此，更得認定商標權人於主觀上未以表彰自己之商品為行銷之目的使用註冊商標。揆依前揭說明，系爭註冊第 號「花圖」商標於被申請廢止日99年7月29日前3年內有迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事自堪認定。

8 所稱因表彰自己營業之商品，不以自己生產製造者為限，因揀選、批售或經紀商品，亦得使用商標，故為表彰自己代理經銷之商品而使用系爭商標，亦應為法所允許。
最高行政法院87年度判字第382號、98年度判字第352號判決參照。 以該註冊商標權人經原著名商標權人同意，並代理銷售原著名商標權人之商品，該註冊商標權者，標明其商品來源，自仍係以行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，當然係商標使用之型態之一，不能以經同意註冊商標權人確實標明商品來源，否認係表彰自己商品，而遽謂係為他人使用。 最高行政法院98年度判字第356號判決參照

9 商標法第63條第1項第2款「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。」
「任何商標授權之使用，只要經商標權人與被授權人合意，即生授權效果，而被授權人之使用且經提出使用證據者，依上開法條規定意旨，即可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題。」 最高行政法院98年度判字第479號

10 商標同一性 商標之使用應以商標整體為之，不應僅使用部分。(商標之整體使用原則)
商標法第64條:「商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標」(商標之同一性)

11 商標同一性?

12 商標同一性(二) 商標文字由大寫改為小寫(o) 商標文字由橫式書寫改為直式書寫(o) 改變商標文字之字體(o)
改變商標圖樣之顏色組合(x) 僅使用商標圖樣之部分文字(x) GIANT GROUP Giant group 巨群 巨群 巨群 巨群 巨群 巨群

13 案例討論 案例事實： 甲申請註冊「出一張嘴」商標，指定使用於飲食店、飯店、簡餐廳、自助餐廳等商品及服務（下稱系爭商標。乙經營「狠生氣餐廳」，以「出一張嘴」在Google網站刊登關鍵字廣告，試問乙之行為是否侵害甲之商標權？ 由於關鍵字廣告內容本身並未使用系爭商標圖樣作為商品或服務之行銷使用，同時鍵入關鍵字之使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人即上訴人所提供，並非屬商標使用行為，從而並未構成系爭商標權之侵害。(智財法院98民專字第11號)

14 案例討論 案例事實： 甲為A商標權人A商標指定使用於杯類商品。台中郵局向乙公司採購仿冒A商標之杯子1350組，作為民眾向臺中郵局投保人壽保險後贈送予投保人使用，試問台中郵局是否侵害甲之A商標權。 臺中郵局採購仿冒原告系爭商標之飄逸杯1350組，係於一般人向臺中郵局投保人壽保險後贈送予投保人使用，被告並未基於行銷目的將系爭商標使用於臺中郵局之保險業務，亦未將採購之仿冒系爭商標之飄逸杯作銷售等具商業目的之使用，故被告並無以系爭商標表彰自己之商品或服務來源之意思，亦無以系爭商標行銷自己商品或服務之目的，核與上揭商標使用之定義尚有未符，而非商標之使用，自不構成商標法第29條第2項第1款、第61條第2項規定之商標權侵害。(智財法院99民商訴字第2號判決)

15 案例討論 台灣廠商之商標以揶揄的方式將HERMES的馬車換成了香蕉，愛馬仕控告本土品牌嬌蕉包抄襲仿冒，此爭議共開啟了兩種訴訟程序：一為嬌蕉包業者不服智慧財產局對其商標註冊申請做出核駁決定而告上行政法院；另則為侵權訴訟之審理。

16 智慧財產法院第100年度行商訴字第104號行政判決 兩商標指定使用之商品類別有所重疊，且圖樣與整體外觀極為相似，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通之注意，並不容易區辨，應屬近似之商標，而有混淆大眾之可能性 法院認為原告係利用HERMES之高知名度，以拉抬其自身產品，謀求私利，若容任兩商標於市場併存，實易造成相關消費者之混淆誤認，變相鼓勵了搭便車不勞而獲的行為。 原告(嬌蕉國際公司)不服上訴到最高行政法院，最高行政法院在2012年3月8號認定，HERMES已是著名商標，而「BANANE TAIPEI」商標的馬車、馬伕圖樣及外文整體設計，都和愛馬仕是近似商標，判「BANANE TAIPEI」商標不准註冊定讞。 台北地方法院也在歷經一年的商標侵權訴訟審理以後，嬌蕉包業者認罪，法院為有罪判決 (參照臺北地方法院刑事簡易判決102年度智簡字第30號)

17 案例討論

18 士林地方法院103年度智易字第3號判決無罪(尚未確定) 1
士林地方法院103年度智易字第3號判決無罪(尚未確定) 1.被告公司店面陳設、裝潢及店內產品包裝盒，均以「HALLOWEEN 及南 瓜圖樣」作為其銷售商品之表彰圖樣。 2.被告供承其意圖手提袋及購物紙袋（使用掉漆形式雙C 商標），就其外觀檢視，其中手提袋內部均車縫印有「HALLOWEEN 及南瓜圖樣」之自有品牌標籤，手提袋中部分背帶上另掛有紙質之「HALLOWEEN 及南瓜圖樣」橘色吊牌；購物紙袋側面則印有商店位置標識及HALLOWEEN 圖樣足見被告經營祥駿公司於上址店面持有、陳列手提袋、購物紙袋，確刻意於商品、購物紙袋及通路等相關媒介物積極標示「HALLOWEEN 及南瓜圖樣」，藉以與他人商品區別，是就本件店面通路及手提袋、紙袋整體標示情形綜合觀之，實難認被告主觀上有欲使相關消費者混淆誤認註冊商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之犯罪故意。

19 3.且依一般社會通念及相關消費者客觀認知，就手提袋、購物紙袋之整
體標示情形（手提袋外部標示、內部車縫標示及購物紙袋側面印刷商店位置及HALLOWEEN 圖樣標識）及商標主要部份（標誌外觀為掉漆形式雙C 商標）隔離觀察，仍無從使本院確信相關消費者有誤認其與瑞士商香奈兒公司商品來自相同來源或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自無從單以卷存事證認被告係自始有意致相關消費者混淆誤認，仍意圖販賣而持有、陳列所示商品。是難遽以商品上標示掉漆形式雙C 商標均以雙「C 」字母之設計為構圖主題圖案，即以商標法第97條罪責相繩。

20 商標效力之限制 案例事實： 小周愛好大自然，自10年前便在花蓮地區經營民宿，自行構思取名為「布衣歲月」，某日卻接獲王董之警告信函，告知已在1年前申請「布衣歲月」商標權，並已經智慧財產局核准註冊，要求小周停止使用「布衣歲月」經營民宿，小周真的不能再使用「布衣歲月」經營民宿嗎？

21 修正第36條　 下列情形，不受他人商標權之效力所拘束： 一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓 名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性 質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之 說明，非作為商標使用者。 二、為發揮商品或服務功能所必要者。 三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商 標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品 或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標 示。

22 凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。
修正前商標法第30條： 下列情形，不受他人商標權之效力所拘束： 凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。 商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。 在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。 爭議問題：何謂善意?

23 善意指「不知情」 商標法第三十條第一項第一款、第三款規定，所謂之善意，係指不知其為他人之商標而為使用者而言。…上訴人之商標如確實多年來已廣為消費者所熟知而成為著名商標，則被上訴人於明知「英代爾」係上訴人之著名商標之情形下，仍以混淆交易往來對象、攀附該著名商標之意，而以「英代爾」為其公司名稱之特取部分，能否謂被上訴人係符合商標法第三十條第一項第一款規定之善意使用，而不受上訴人商標權之效力所拘束，及被上訴人之行為不致減損上訴人著名商標之識別性或信譽，殊有斟酌之餘地。(美商英特爾公司控告英代爾公司案；參照最高法院98年度台上字第1595號判決)

24 善意指「指無不正競爭之意思」 被告於渠等招牌上使用系爭商標是否係屬善意：按商標法上所稱之善意、惡意，並非係指民法上之知情與不知情，而係指有無不正競爭之意思，如冒用他人之商標造成消費者混淆誤認，或以依附他人商標之方式掠奪商人之商譽。查被告二人均係因目前尚有「TOTO」商標商品存貨尚未售出，乃持續於招牌上標示系爭商標用以銷售「TOTO」商標商品存貨，並非冒用系爭商標銷售自己之商品…(智慧財產法院99年度民商訴字第42號) 100年6月29日修正理由：現行條文第一款規定之「善意且合理使用之方法」，係指依一般商業交易習慣之普通使用方法，且非作為商標使用者，包括知悉他人商標權存在之合理使用，惟實務上有認為此「善意」係指民法上「不知情」，因而產生爭議，為釐清適用範圍，爰參考二００九年二月二十六日歐洲共同體商標條例第十二條規定，修正為「符合商業交易習慣之誠實信用方法」。

25 案例事實： 甲自民國77年間起開始在台南市南都戲院旁使用「石頭鄉」商標圖樣賣烤玉米，乙於民國86年2月申請註冊「石頭鄉」商標，指定使用於烤玉米等商品，後甲於民國90年搬遷至他處而繼續以「石頭鄉」商標圖樣賣烤玉米，試問乙得否對甲主張侵害商標權？

26 智慧財產法院100年度智上易字第20號刑事判決 按商標法第30條第1 項規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：…三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，此一規定於修正前係列為商標法第23條第2項，該條修正時，行政院函送立法院之修正草案中，其但書用語係「以原使用商品及原產銷規模為限。」，惟在立法院二讀時，刪除「原產銷規模」用語，可知上開法條所謂「以原使用之商品或服務為限」一語，並無產銷規模之限制。然有疑義者，乃所謂「產銷規模」究何所指？此一所謂產銷規模，究竟係指「店數」之限制，抑或「地理區域」之限制？換言之，善意先使用者得否增加提供商品或服務之店家數目？可否於不同地理區域開設分店？有認為修法二讀時刪除產銷規模，其意僅在於放寬分店數，並不及於地理區域之擴張，因此，倘所開設之分店其地理區域相距原商店過遠，不應認為係善意合理使用。本院考其立法原意，認為立法過程既有意刪除「以原產銷規模為限」之用語，自難認為「以原使用之商品或服務為限」一詞得再擴及至產銷或經營規模之限制。

27 申言之，本法條修法過程中既刪除「以原產銷規模為限」之用語，其用意既不欲限制原產銷規模，則修正後法條所載之「但以原使用之商品或服務為限」用語，即應解為無地理區域及業務規模之限制，蓋所謂產銷規模者，有以在原址擴充原店面營業面積者，有以在原地理區域開設分店方式者，亦有以在不同地理區域開設分店方式呈現者，立法者於刪除「以原產銷規模為限」之限制時，自應已預見上開不同方式之產銷規模型態，若謂僅限於原址擴店，或僅限於原地理區域內開設分店，顯然係擅自增加法條文義所未明文之限制，自屬於法無據之解釋。況商標法對商標權人之保護部分，於有善意先使用者情形時所設例外規定，其中不乏係因商標先使用者不知申請商標註冊緣故而嗣後遭他人持以申請註冊者，此種情形下，若謂此種利用他人不知註冊而搶先註冊者之權利應優先保護，而善意先使用者因此即不得繼續發展其業務，不惟不當限制人民工作權及生存權，恐亦不符誠信原則。本條規定既未就地理區域及營業規模明文限制，依「罪刑法定」原則，自不宜擴張解釋而過度限制善意先使用者之權利，並擴張刑法之適用。

28 合理使用 智慧財產法院101年度刑智上易字第52號刑事判決
描述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。 指示性合理使用，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務；此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，類此使用情形多出現於比較性廣告、維修服務，或用以表示自己零組件產品與商標權人之產品相容；凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束，且為我國實務上所肯認

29 案例事實 甲公司販賣蘋果公司ipad支撐架，並於包裝上標明「for ipad」，甲公司是否侵害商標權（假設蘋果有取得指定使用於平板電腦、平板電腦附件商品之ipad圖樣商標）？

30 法院實務採用之判斷 -是否還有加註其他說明性之文字以彰顯其「說 明性質」 -以是否兼標示有自己之商標 -是否刻意強調「顯著性」 -以商業慣例、同業公會意見據以認定使用者所 使用之名稱究否屬於商品之說明及是否符合商 業上通常使用之方法

31 案例 描述性合理使用 智慧財產法院民事判決 99年度民商上字第11號 系爭商標:正箔 依上訴人所提被上訴人所生產銷售之金銀紙實物及商品照片，在上開「16刈正箔」等文字旁均列有被上訴人富山公司申請註冊之「富山及圖」商標，被上訴人上開商標非僅單純 文字，係另經特殊設計之文字圖形，反觀上訴人所指摘之「 正箔」字樣，係置於「16刈」之下方，並非側面之主要部分 ，「正箔」所使用之文字，相較「富山及圖」商標，比例上 均明顯較小。再者，「16刈」與「正箔」係對應排列自成一 部，其與「富山及圖樣」之商標係獨立存在，兩者有別，相 較之下，顯然該「富山及圖」較易引人注意，且較易被認之 為係商標。是相關消費者較易知悉系爭金銀紙之來源係被上 訴人富山公司之產品，並非上訴人所提供之商品，不致使相 關消費者產生混淆誤認之虞。

32 案例事實： 甲公司曾為「ＴＯＴＯ」衛浴商品之經銷商，經銷關係終止後，因尚有400多項之TOTO產品待銷售，故於其標示有「東興衛材」及聯絡電話之招牌上方標示「TOTO」四字外，甲公司是否有侵害商標權？

33 智慧財產法院99年度民商訴字第42號民事判決： 1. 被告於渠等招牌上使用系爭商標是否係屬善意：按商標法上所稱之善意、惡意，並非係指民法上之知情與不知情，而係指有無不正競爭之意思，如冒用他人之商標造成消費者混淆誤認，或以依附他人商標之方式掠奪商人之商譽。查被告二人均係因目前尚有「TOTO」商標商品存貨尚未售出，乃持續於招牌上標示系爭商標用以銷售「TOTO」商標商品存貨，並非冒用系爭商標銷售自己之商品，並均承諾：原告如同意買回系爭商品存貨，即同意拆除系爭招牌等語，且未造成消費者混淆誤認，或依附系爭商標掠奪原告商譽之情事（分別詳後述4.、5.之理由），堪認被告於招牌上使用系爭商標係出於善意。

34 2. 被告並未使用系爭商標銷售自己之商品，應認非作為商標使用：按商標法第30條第1項第1款之善意且合理使用商標之例外規定，必須以「非作為商標使用」為前提，如係「作為商標使用」，即無善意且合理使用商標例外規定之適用。惟此一「作為商標使用」對照前後文義應做限縮解釋，應僅限於「以他人商標表示非他人商標商品之特性」【即法條用語所稱之「凡以善意且合理使用之方法，表示……其（即自己之）商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明」】，而不包括以他人商標表示他人商標商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明在內，文義至為明確。再者，以他人商標表示他人商標商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，本質上即為商標之使用，如未對於商標法第30條第1項第1款之「作為商標使用」之要件作限縮解釋，反而必須認定以他人商標表示他人商標商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，不符合非「作為商標使用」之要件，而無不受他人商標權效力拘束規定之適用，豈不意謂以他人商標表示自己商品之特性有可能經認定係善意且合理使用，以他人商標表示他人商標商品反而無善意且合理使用規定之適用，必須一概認定係侵害他人商標權，焉得事理之平？則將他人商標使用於他人商標商品上自應認符合商標法第30條第1項第1款所規定之非「作為商標使用」，亦臻明確。經查被告於渠等之招牌上使用「TOTO」商標既係用以銷售系爭商標商品，而非用以銷售非系爭商標商品，自應認符合非「作為商標使用」之要件。

35 3. 被告二人之招牌上均已標示自己之企業名稱，並未以依附系爭商標之方式掠奪原告之商譽：經查東興公司於其營業處所僅懸掛一面招牌，該招牌之上半部（依原告所提出之照片測量結果，約佔整面招牌總長度之86.25%，計算式6.9cm/8cm=86.25%，詳本院卷第10頁），係以藍底白字標示「TOTO」商標，下方則以白底藍字標示「東興公司」，並以白底紅字標示東興公司之電話號碼；被告施永重於其營業處所共懸掛三面招牌，分別標示有「TOTO」、「莊頭北TOP」、「ALEX電光牌」商標，其中標示「TOTO」、「莊頭北TOP」商標之招牌較短，標示「ALEX電光牌」商標之招牌較長，被告施永重並於較長之招牌下方以黑底白字標示「台東經銷商大興水電材料行」字樣與電話號碼，就整體觀之，均已於招牌上表明自己之企業名稱。 4. 商業或行業慣例：按汽車維修廠通常均會將各大車廠之商標標示於招牌上，因其一次標示出多家車廠之商標，縱使未特別說明係維修各大車廠之車輛，相關消費者亦不會誤認為係某一特定車廠之直營或加盟維修廠，就行業慣例而言，自屬合理使用。查被告施永重即大興材料行於營業所外所懸掛之招牌計有「ALEX電光牌」、「莊頭北TOP」、「TOTO」共三面，且確有銷售前開三種商標商品之行為，較之修車廠僅具有維修各大車廠汽車之技術，即可於招牌上標示各大車廠商標之行業慣例，依舉重以明輕之法理，應更可認被告施永重係合理使用系爭商標。

36 問題與討論 &