契約文件位階與 設計變更 陳錦芳 金門縣政府 公共工程履約爭議類型案例探討實務講座-3 律師、土木技師、環工技師 主講人： http://www.twce.org.tw/members/03034/

簡報內容 一、法律位階概述 二、契約文件位階 三、設計變更

簡報內容 一、法律位階概述 二、契約文件位階 三、設計變更

憲法、法律、命令之比較 法律位階 最詳盡 較詳盡 原則性 詳盡程度 最寬 次嚴 最嚴 修改程序 最低 次高 最高 位階效力 命令 法律 憲法 一、法律位階概述 法律位階 最詳盡 較詳盡 原則性 詳盡程度 最寬 次嚴 最嚴 修改程序 最低 次高 最高 位階效力 命令 法律 憲法 比較項目 憲法、法律、命令之比較

一、法律位階概述 公法與私法 公法： 係指規定國家、公法人團體或人民間公的權利義務關係的法律，其可能同時保護公益與私益，也可能同時涉及國家、公法人團體或人民等主體，例如憲法、行政法、刑法等。 私法： 係指規定國家、公法人團體或人民間私的權利義務關係的法律，其同樣可能同時保護公益與私益，也可能同時涉及國家、公法人團體或人民等主體，例如民法、公司法、票據法等。 4 4

公法與私法 分類實益 公法與私法區別的實益，在於法院審判管轄及司法程序的不同，此在採行行政裁判制度的國家尤其重要。 一、法律位階概述 公法與私法 分類實益 公法與私法區別的實益，在於法院審判管轄及司法程序的不同，此在採行行政裁判制度的國家尤其重要。 倘若訴訟事件性質屬公法關係，依其情形可能適用行政訴訟法或刑事訴訟法，倘若訴訟事件性質屬私法關係，依其情形則可能適用民事訴訟法。 亦有主張應取消分類，或增加分類承認公法與私法混合法律的存在，以符合實際需求，至於法院審判管轄及司法程序的判斷，則仍以訴訟事件性質究屬公法關係或私法關係論斷。 5 5

採購法與公法、私法之關係 依採購案件之性質區分 一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 依採購案件之性質區分 機關與廠商間實際相互於採購案件中履行權利與義務，則由政府擬定之採購契約予以規範；其本質乃屬機關為促進行政效率及達成採購目的所為之私法契約性質。 於採購契約成立後，即屬私法行為，適用民法等相關規定；但涉及不良廠商之刊登及機關基於公共利益優先之考量時，機關亦得於行政地位做出適當之裁量。 6 6

採購法與公法、私法之關係 依採購案件之程序區分 一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 依採購案件之程序區分 依採購行為之階段於招標、審標、決標等訂約前之公務行政作業程序及通知廠商將列為不良廠商、刊登於政府採購公報，為執行公權力之公法行為；若有行政爭議，以異議、申訴程序等行政爭訟程序為救濟。 於契約生效後之履約、驗收、保固等爭議，係涉私權之私法行為，則以調解、仲裁或訴訟等程序處理。 7 7

採購法與公法、私法之關係 依採購案件之程序區分 最高法院80年台上字第525號 一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 依採購案件之程序區分 最高法院80年台上字第525號 「…我國政府採購作業實務，從招標、決標、締約至履約各階段，採購機關之地位與一般私人並無不同，僅因其執行政府預算而受到較多之行政監督及限制，政府從事採購行為時，並非居於公權力主體之地位行使其統治權，而係屬於與一般私人無異之地位與廠商訂立採購契約，決標後所生之履約問題，則屬民事糾紛，應循民事程序解決。…」之判決，機關與廠商間若已發生契約效力之拘束時，機關與廠商間之履約之爭議為私法行為，應以民事處理程序辦理。 8 8

一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 採購契約之成立 民法第153條第1項「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，契約乃以雙方當事人合意所構成，其中包括要約及承諾兩個基本意思表示。 招標公告應為要約之引誘，而原告(廠商)投標是要約，被告(機關)之決標則應視為要約之承諾被告機關對於原告公司之投標(要約)予以決標(承諾)，其契約即已成立，契約內容既於被告決標時已確定，嗣後之契約簽訂僅係將投標須知及公告相關事項另以書面形式為之，雙方對締約內容並無任何磋商空間，況且本件之招標文件並未明定契約仍須經雙方簽署方為有效，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約生效日。 (臺北高等行政法院裁定九十二年度訴字第一四五四號 ) 9 9

採購法與公法、私法之關係 採購契約之成立 工程會88.5.15日(88)工程企字第8805761號函 一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 採購契約之成立 工程會88.5.15日(88)工程企字第8805761號函 契約生效日期認定，宜視個案性質依下列原則認定之： (一)招標文件或契約明定契約需經雙方簽署方為有效 者，以契約經當事人雙方完成簽署之日為生效日。 至簽約日期，除招標文件或契約另有規定者外，指 當事人雙方共同完成簽署之日；雙方非同一日簽署 者，以在後者為準。 (二)招標文件或契約未明定前揭契約生效需經雙方簽署 方為有效者，可考慮以決標日為生效日。 10 10

採購法與公法、私法之關係 採購之案件之救濟方式 一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 採購之案件之救濟方式 採購事件既含公法及私法之雙階法律行為，其於招標、審標、決標等訂約前之公務行政階段時，若有行政爭議，以異議、申訴程序等行政爭訟等程序為救濟。 於契約生效後之履約、驗收、保固等爭議，係涉私權之私法行為，則以調解、仲裁或訴訟等程序處理。 若有涉不良廠商之事由，於採購案件之全程均有異議、申訴程序等行政爭訟等就濟途逕可循。 11 11

採購法與公法、私法之關係 招標 開標 決標 訂約 履約 驗收 保固 審標 履約爭議調解 招審開決標異議申訴 停權異議申訴 一、法律位階概述 採購案件過程與爭議救濟程序分段說明 12 12

採購法與公法、私法之關係 工程會96.04.11日工程企字第09600082350號函 說明： 一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 工程會96.04.11日工程企字第09600082350號函 說明： 一、採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政行為，不適用行政程序法之規定，前經本會89年8月17日(89)工程法字第89023741號函釋，及法務部88年8月2日88法律字第029742號函釋在案，是機關依本法辦理招標之公告以及審標、決(廢)標結果之決定，均非屬行政處分，否則即可以訴願制度為其救濟，而毋庸另創異議、申訴制度。 13 13

採購法與公法、私法之關係 工程會96.04.11日工程企字第09600082350號函 二、至於招標機關就招標、審標、決標之爭議所為之異 一、法律位階概述 採購法與公法、私法之關係 工程會96.04.11日工程企字第09600082350號函 二、至於招標機關就招標、審標、決標之爭議所為之異 議處理之法律性質為何，是否有行政程序法第98條 第3項之適用乙節，前經本會提請法務部91年11月1 日行政程序法諮詢會議討論，多數委員見解認非屬 行政處分。嗣經本會採購申訴審議委員會91年12月 20日第84次委員大會決議：「有關招標、審標、決 標之爭議，於招標機關未於異議處理結果教示救濟 方式、期間及受理機關時，類推適用行政程序法第 98條第3項之規定」然其係指招標機關就招標、審 標及決標爭議所為之異議處理，究與機關招標、審 標及決標之決定有所不同。 14 14

簡報內容 一、法律位階概述 二、契約文件位階 三、設計變更

各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。 二、契約文件位階 政府採購法 第六十三條　 各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。

一、要項依政府採購法(以下簡稱本法)第六十三條第一 項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參 考。 二、契約文件位階 採購契約要項 (訂定依據及目的) 一、要項依政府採購法(以下簡稱本法)第六十三條第一 項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參 考。 本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂 於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納 入。

前項文件，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。 二、契約文件位階 採購契約要項 (契約文件) 三、契約文件包括下列內容： (一)契約本文及其變更或補充。 (二)招標文件及其變更或補充。 (三)投標文件及其變更或補充。 (四)契約附件及其變更或補充。 (五)依契約所提出之履約文件或資料。 前項文件，包括以書面、錄音、錄影、照相、微縮、電子數位資料或樣品等方式呈現之原件或複製品。

四、契約所包括之各種文件，應明定其效力及優先順 序。 二、契約文件位階 採購契約要項 (契約文件之效力及優先順序) 四、契約所包括之各種文件，應明定其效力及優先順 序。

工程採購契約範本 第1條 契約文件及效力 (一)契約包括下列文件： 1.招標文件及其變更或補充。 2.投標文件及其變更或補充。 二、契約文件位階 工程採購契約範本 第1條 契約文件及效力 (一)契約包括下列文件： 1.招標文件及其變更或補充。 2.投標文件及其變更或補充。 3.決標文件及其變更或補充。 4.契約本文、附件及其變更或補充。 5.依契約所提出之履約文件或資料。

(三)契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有 規定外，依下列原則處理： 1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條 二、契約文件位階 工程採購契約範本 第1條 契約文件及效力 (三)契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有 規定外，依下列原則處理： 1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條 款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。 2.招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件 之內容經機關審定優於招標文件之內容者，不在此 限。招標文件如允許廠商於投標文件內特別聲明， 並經機關於審標時接受者，以投標文件之內容準。 3.文件經機關審定之日期較新者優於審定日期較舊者。 4.大比例尺圖者優於小比例尺圖者。 5.施工補充說明書優於施工規範。 6.決標紀錄之內容優於開標或議價紀錄之內容。

(四)契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之 處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購 法之規定處理。 二、契約文件位階 工程採購契約範本 第1條 契約文件及效力 (四)契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之 處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購 法之規定處理。

工程採購契約範本 第1條 契約文件及效力 (五)契約文字： 1.契約文字以中文為準。但下列情形得以外文為準： 二、契約文件位階 工程採購契約範本 第1條 契約文件及效力 (五)契約文字： 1.契約文字以中文為準。但下列情形得以外文為準： (1)特殊技術或材料之圖文資料。 (2)國際組織、外國政府或其授權機構、公會或商會所出具 之件。 (3)其他經機關認定確有必要者。 2.契約文字有中文譯文，其與外文文意不符者，除資格文件 外，以中文為準。其因譯文有誤致生損害者，由提供譯文 之一方負責賠償。 3.契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及 其他類似行為所為之意思表示，除契約另有規定或當事人 同意外，應以中文(正體字)書面為之。書面之遞交，得以 面交簽收、郵寄、傳真或電子資料傳輸至雙方預為約定之 人員或處所。

(八)契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該 部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影 二、契約文件位階 工程採購契約範本 第1條 契約文件及效力 (八)契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該 部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影 響其他部分之有效性。該無效之部分，機關及廠商 必要時得依契約原定目的變更之。

施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.1契約文件所使用文字 二、契約文件位階 施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.1契約文件所使用文字 本契約文件含契約主文、一般條款、投標須知、投標書及其附錄，詳細價目表及其他須列入之文件所用文字均應以中文為主。若有中英文並備之文件概以中文為主。工程司與承包商間之往來書信概以中文為主。承包商依本契約規定所提送之操作及維護手冊、進度表及報告書均應以中文為主。技術文件如經工程司同意可使用英文。

本契約應以中華民國相關之法令為準據及解釋。 二、契約文件位階 施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.2法令依據 本契約應以中華民國相關之法令為準據及解釋。

構成本契約之各種文件得互為解釋及補充，其中某一項文件之規定對其他文件具有同樣之約束力。 二、契約文件位階 施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.3契約文件互為解釋 構成本契約之各種文件得互為解釋及補充，其中某一項文件之規定對其他文件具有同樣之約束力。

施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.4契約文件之牴觸 二、契約文件位階 施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.4契約文件之牴觸 若各項契約文件或條款間互有牴觸、矛盾、錯誤或遺漏之情形，承包商應以書面通知工程司要求澄清，並以工程司之裁決為依據。但於工程司未澄清前，承包商已先行辦理之工程或工作，其風險由承包商自行負責。工程司可隨時更正契約內任何部分之錯誤或遺漏，承包商不得提出任何賠償損害之要求。如承包商能證明上述牴觸、矛盾、錯誤或遺漏已明顯地造成其額外支出，則不在此限。

施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.5契約文件及其優先順序 (1)契約主文。 (2)開標（議價）紀錄及決標紀錄。 二、契約文件位階 施工規範 00700－一般條款 D.契約文件 D.5契約文件及其優先順序 以下契約文件間，若有相互衝突或不一致之情形時，除另有規定外，應依照下列順位決定其適用之優先順序： (1)契約主文。 (2)開標（議價）紀錄及決標紀錄。 (3)投標書及其附件。 (4)補充說明。 (5)特訂條款。 (6)圖說。 (7)一般條款。 (8)技術規範。 (9)投標須知。 (10)其他契約文件。

簡報內容 一、法律位階概述 二、契約文件位階 三、設計變更

（專案管理廠商及設計監造單位均屬主辦機關之代表）通知承包商設計變更 及承包商要求設計變更兩種。 三、變更設計 設計變更作業 工程施工中應以不設計變更為原則，但實地情形與設計不符，不能完全按施工圖施工或為配合主辦機關施工後實際使用變動需要，而與契約之工程圖說、項目，或其相關數量有所不同時，得辦理變更或增減。 設計變更依提議對象區分為主辦機關 （專案管理廠商及設計監造單位均屬主辦機關之代表）通知承包商設計變更 及承包商要求設計變更兩種。

（專案管理廠商及設計監造單位均屬主辦機關之代表）通知承包商設計變更 及承包商要求設計變更兩種。 三、變更設計 設計變更作業 工程施工中應以不設計變更為原則，但實地情形與設計不符，不能完全按施工圖施工或為配合主辦機關施工後實際使用變動需要，而與契約之工程圖說、項目，或其相關數量有所不同時，得辦理變更或增減。 設計變更依提議對象區分為主辦機關 （專案管理廠商及設計監造單位均屬主辦機關之代表）通知承包商設計變更 及承包商要求設計變更兩種。

一、承包商為便利工作度調整原設計之相關部位，而不 涉及數量、金額之變更及工期展延情節（填具現場 零星變更提議單）。 三、變更設計 設計變更作業 現場零星變更： 一、承包商為便利工作度調整原設計之相關部位，而不 涉及數量、金額之變更及工期展延情節（填具現場 零星變更提議單）。 二、設計監造單位為因應現場施工技術上之需要，設計 圖不足以實現原設計時，而指示承包商即時現場修 正（填具現場零星設計圖面變更通知單）。

三、設計監造單位基於原設計有不妥或技術上有新的訴 求，主動提出辦理圖說或內容之設計變更（填具設 計變更提議單）。 三、變更設計 設計變更作業 一般設計變更： 三、設計監造單位基於原設計有不妥或技術上有新的訴 求，主動提出辦理圖說或內容之設計變更（填具設 計變更提議單）。 四、主辦機關基於特殊考量需求變更或調整契約範圍及 相關書圖時，通知設計監造單位就變更範圍、工程 標別、估計費用、設計圖作業期程及預估工期影響 予以分析後，確認現場是否變更（填具使用需求變 更提議單/設計變更提議單或現場零星設計圖面變更 通知單）。

三、變更設計 設計變更作業 工程在規定施工期間內，或設計變更案之累計金額達查核金額，基於實際需要，依據契約書有關條款規定辦理變更，將契約工作項目、數量、金額或工期作合理之變更或調整等作業，仍應依「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」之規定程序報核。

三、設計監造單位基於原設計有不妥或技術上有新的訴 求，主動提出辦理圖說或內容之設計變更（填具設 計變更提議單）。 三、變更設計 設計變更作業 一般設計變更： 三、設計監造單位基於原設計有不妥或技術上有新的訴 求，主動提出辦理圖說或內容之設計變更（填具設 計變更提議單）。 四、主辦機關基於特殊考量需求變更或調整契約範圍及 相關書圖時，通知設計監造單位就變更範圍、工程 標別、估計費用、設計圖作業期程及預估工期影響 予以分析後，確認現場是否變更（填具使用需求變 更提議單/設計變更提議單或現場零星設計圖面變更 通知單）。

20、機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變 更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應 三、變更設計 採購契約要項 (機關通知廠商變更契約) 20、機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變 更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應 向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程 或其他契約內容須變更之相關文件。 廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不 得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得 因第一項之通知而遲延其履約責任。 機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商 先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或 僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。

21、契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商 得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較 表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效 三、變更設計 採購契約要項 (廠商要求變更契約) 21、契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商 得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較 表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效 益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。 其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。 (一)契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。 (二)契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。 (三)因不可抗力原因必須更換。 (四)較契約原標示者更優或對機關更有利。

22、契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該 部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影 響其他部分之有效性。 三、變更設計 採購契約要項 (契約所定事項無效之處理) 22、契約所定事項如有違反法令或無法執行之部分，該 部分無效。但除去該部分，契約亦可成立者，不影 響其他部分之有效性。 前項無效之部分，機關及廠商必要時得依契約原定 目的更正之。

24、契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。 三、變更設計 採購契約要項 (契約變更) 24、契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。

(一)機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變 更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機 三、變更設計 採購契約範本 第20條　契約變更及轉讓 (一)機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變 更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機 關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其 他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更， 其底價依採購法第46條第1項之規定。 (二)廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不 得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得 因前款之通知而遲延其履約期限。

(三)機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商 先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及 三、變更設計 採購契約範本 第20條　契約變更及轉讓 (三)機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商 先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及 完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或 僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利 潤，由機關負擔。

(四)契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商 得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較 表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效 三、變更設計 採購契約範本 第20條　契約變更及轉讓 (四)契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商 得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較 表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效 益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。 其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除： 1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。 2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。 3.較契約原標示者更優或對機關更有利。

(五)廠商得提出替代方案之相關規定（含獎勵措施）。 (六)契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。 三、變更設計 採購契約範本 第20條　契約變更及轉讓 (五)廠商得提出替代方案之相關規定（含獎勵措施）。 (六)契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。 (七)廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。 但因公司合併、銀行實行權利質權或其他類似情形 致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。 得標廠商依採購法第67條第2項規定，就分包部分設 定權利質權予分包廠商者，不受前項限制。

(五)廠商得提出替代方案之相關規定（含獎勵措施）。 (六)契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。 三、變更設計 採購契約範本 第20條　契約變更及轉讓 (五)廠商得提出替代方案之相關規定（含獎勵措施）。 (六)契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面 紀錄，並簽名或蓋章者，無效。 (七)廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。 但因公司合併、銀行實行權利質權或其他類似情形 致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。 得標廠商依採購法第67條第2項規定，就分包部分設 定權利質權予分包廠商者，不受前項限制。

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