第十七章 刑罚裁量制度

第十七章 刑罚裁量制度 第一节 累犯 一、累犯的概念 第十七章 刑罚裁量制度 第一节 累犯 一、累犯的概念 　　　累犯，指因犯罪被判过一定刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免之后的一定期间内再犯一定之罪的犯罪分子。 　　　对累犯从重处罚，是世界各国刑法普遍的做法。 （1）累犯的人身危险性大于初犯。 理由包括 （2）累犯的社会危害性也较大。

二、累犯的成立条件 我国刑法规定的累犯包括一般累犯和特殊累犯。 （一）一般累犯 　 我国刑法规定的累犯包括一般累犯和特殊累犯。 （一）一般累犯 　　　刑法第65条规定，“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪、犯罪时未满18周岁的除外。” “前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”

成立一般累犯具备四个条件 1 罪质条件：前后罪均为故意犯罪。 刑度条件：前后罪都应被判有期徒刑以上刑罚 2 3 主体条件：十八周岁以上 4 时间条件：刑罚执行完毕或赦免后5年内。

司法考试真题解析 1、王某因犯盗窃罪被判处有期徒刑，执行完毕后第四年，再次犯盗窃罪被人民法院判处二年零九个月有期徒刑。人民法院不能对王某适用下列哪些制度？（2003年试卷二第40题） A.减刑 B.缓刑 C.假释 D.保外就医

司法考试真题解析 2、以下哪些被告人构成累犯? （2002年试卷二第36题） 某甲犯盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第4年又犯强奸罪 某乙犯间谍罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第2年又犯抢劫罪 某丙犯传染病菌种、毒种扩散罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后第3年又犯故意杀人罪 某丁犯故意伤害罪被判有期徒刑l0年，执行6年后获得假释，假释后的第7年又犯诈骗罪

司法考试真题解析 3、符合下列哪些情形而在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯？（2005年试卷二第55题） A．前罪的刑罚执行完毕以后 B．赦免以后 C．缓刑考验期满以后 D．假释考验期满以后

司法考试真题解析 4、下列哪一种情形不成立累犯？（2004年试卷二第13题） 张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年 李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月 王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑 田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月

（二）特殊累犯 刑法第66条规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

成立特殊累犯应具备的条件是： 1．前罪和后罪危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。 2．前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚种类及轻重不受限制，但不能包括免除处罚的情形。 3．后罪发生的时间不受限制，但必须是在前罪执行完毕或者赦免之后。 三、累犯的刑事责任 刑法第65条规定，对于累犯，应当从重处罚。

第二节 自首和立功 一、自首 （一）自首的概念 第二节 自首和立功 　一、自首 （一）自首的概念 　　　自首，指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，以及被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 自首从宽是各国刑法的一项共同规定。

自首从宽的根据 （1）自首意味着行为人终止了因自己的犯罪行为而形成的危害社会的持续状态，自行减少了对社会的危害。这是自首从宽处罚的首要根据。 （2）自首是犯罪人犯罪后有悔罪或自新之心的开始，说明行为人已经初步具备了接受改造、重新做人的前提条件，说明行为人的人身危险性比较小，比较容易接受改造。所以，自首后从宽处罚是刑法目的的必然要求。 （3）自首从宽可以分化瓦解犯罪分子，维护社会治安。自首从宽给已经实施了犯罪行为的人指出了一条改过自新之路，可以促使犯罪人自动投案。 （4）自首可以节省司法机关侦查、审理案件的人力物力，自首犯比较容易接受改造，也减少了执行刑罚的难度，从而实现刑罚的效益。

　 根据刑法的规定，自首包括一般自首和特别自首。 （二）一般自首的成立条件 一般自首，指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。成立一般自首应具备的条件是： 1. 自动投案。自首的前提。指犯罪分子犯罪后，在未被讯问、未被采取强制措施之前，出于本人的意志而向有关机关或个人交代了自己的犯罪行为，并且将自己置之于有关机关的管束、控制之下的行为。

理解自动投案时注意以下几点 注意！ （1）投案时间。投案必须在犯罪行为发生之后、被动归案之前。 （2）投案对象。 （3）投案方式。(亲首、代首、信（电）首、陪首、送首） （4）投案动机。 （5）投案后必须将自己置之于司法机关或有关部门的管束、控制之下。如果投案后脱逃的，不能成立自动投案，更不能成立自首。

2．如实供述。犯罪人在自动投案后，应当如实供述自己的主要罪行。 （1）共同犯罪。一般共同犯罪人除了应交代自己的犯罪事实外，还应当交代所知道的共同犯罪人。主犯除了要交代自己实施的犯罪行为外，还应当如实交代其他共犯的犯罪事实。 （2）一人犯有数罪。如果只交代了其中的一部分犯罪事实，只就已经交代的部分成立自首，未交代的不能成立自首。如果如实交代了所有的犯罪事实，则均成立自首。

1 2 认定如实供述应注意的两点 自动投案并如实供述后又翻供的，不能认定为自首。但在一审判决前又能如实供述的，仍视为自首。 被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。 2

司法考试真题解析 1．下列情形哪一项属于自首？（2005年试卷二第6题） A．甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过 B．甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙 C．甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实 D．甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪

（二）特殊自首的成立 特殊自首，又称准自首，指采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。成立特殊自首应具备的条件是： 1．主体必须是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。 2．必须是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

国家司法考试真题分析 2．甲因为盗窃乙的自行车（价值460元）被抓获，公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车（价值2万元）的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性？（2008延考卷二第2题） 　　A．自首 　　B．坦白 　　C．立功 　　D．重大立功

（三）自首和坦白的关系 狭义的坦白指犯罪分子被动归案后，如实供述司法机关已经掌握的本人罪行的行为。狭义的坦白属于“犯罪后的态度”这一酌定情节的一种表现方式。 坦白的立法规定，刑法77条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

（四）自首的处罚 刑法第67条第1款规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” 二、立功 立功，指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形。 刑法第68条规定，犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

重大立功包括以下情形 （1）阻止他人重大犯罪活动的； （2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的； （3）有发明创造或者重大技术革新的； （4）在日常生产、生活中舍己救人的； （5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的； （6）对国家和社会有其他重大贡献的。 归纳为：1、检举揭发型 2、提供线索型 3、协助抓捕型 4、其它贡献型

国家司法考试真题解析 1、甲因盗窃罪被捕，在侦查人员对其审讯期间，他又交待了自己与李某合伙诈骗４万元的犯罪事实，并提供了李某可能隐匿的地点，根据这一线索，侦查机关顺利将李某追捕归案。对甲盗窃罪的处罚，下列哪一项是正确的？（2003年试卷二第9题、2000年试卷二第24题） A.应当减轻或者免除处罚 B.应当从轻或者减轻处罚 C.可以从轻或者减轻处罚 D.可以减轻或者免除处罚

国家司法考试真题解析 2．某检察机关在查处一贪污案时，找证人王某了解情况。谈话结束时，侦查人员顺便问："你自己有无问题需要说清楚?"王某一时语塞，侦查人员见状便予以政策教育，王某遂交代了自己受贿5万元的犯罪事实，并提供了本单位领导李琴受贿的线索。经反贪污贿赂局侦查，侦破了李某受贿60余万元的特大案件。根据刑法规定，对王某受贿罪量刑时应如何处理？（1999年试卷二第25题） A．应当从轻或者减轻处罚 B．应当减轻或者免除处罚 C．可以减轻或者免除处罚 D．可以从轻或者减轻处罚

第三节 数罪并罚 一、数罪并罚概述 数罪并罚指对于一人在一定期限内犯有数罪的，在分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚的制度。适用数罪并罚的特征： 1．必须是一人犯有数罪。 2．数罪是在一定的期限内实施的。根据我国法律的规定，包括判决宣告前犯有数罪、刑罚执行期间发现漏罪、刑罚执行期间再犯新罪三种。 3．在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚。

二、数罪并罚的原则 关于数罪并罚的原则，大致有以下几种： 1．并科原则，又称相加原则，对数罪所判的刑罚简单地进行相加，执行的刑罚是各刑罚的总和。 2．吸收原则。重罪之刑吸收轻罪之刑，执行的刑罚是数个刑罚中最重的刑罚。 3．限制加重原则。在决定执行的刑罚时，应当在数个刑罚中的最高刑以上、总和刑以下，选择一个适当的刑期。 4．折衷原则。上述三种原则都既有优点，又有缺点，所以各国一般都将三种原则结合起来，对不同的刑种采取不同的并罚方法，这就是折衷原则。我国刑罚也采用该原则。

三、适用数罪并罚的三种情形 （一）判决宣告以前犯有数罪的 刑法第69条规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”这里规定的原则就是折衷原则。

数罪并罚的适用情形 1．数罪中，有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，只执行死刑或者无期徒刑，其他刑罚不再执行。采取吸收原则。 2．数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。采限制加重原则。 对于数罪被判处两种以上有期自由刑时应如何并罚，理论界有分别执行说、换算说、吸收说等不同观点。该问题有待于立法上的明确。 3．数罪中有被判处附加刑的，附加刑仍须执行。采并科原则。对于被判处数个附加刑时应如何并罚的问题，立法上没有规定。理论界有不同的看法。该问题也有待于立法上的明确。

（二）发现漏罪 刑法第70条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”在这里，如果漏罪应当被判处死刑或者无期徒刑，适用吸收原则；如果应被判处有期自由刑，则采取“先并后减”的方式计算刑期。

（三）再犯新罪 刑法第71条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这里在并罚时采取的是“先减后并”的方式。

司法考试真题分析 1. 下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？（2002年试卷二第39题） 1. 下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？（2002年试卷二第39题）　　　　　　　　　　　　 A．甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期 B．乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年　

司法考试真题分析 C．丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行c罪的刑罚 D．丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处c罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年

第四节 缓刑 一、缓刑的概念和意义 　　　缓刑，指对被判处一定刑罚的罪犯，在一定期限内附条件地不执行所判刑罚的制度。如果在该期限内遵守了一定的条件，所判刑罚就不再执行，否则，仍然要执行所判刑罚。我国刑法规定的缓刑制度包括一般缓刑和战时缓刑。

缓刑为近代学派所倡导。缓刑制度的出现为了纠正短期自由刑的弊端。 关于短期自由刑的弊端，人们认为主要有以下几点： （1）期限太短，一方面不能充分地展开教育、矫正，同时也使刑罚不具有相应的威慑力。因此难以实现刑罚特殊预防和个别预防的目的； （2）监禁场所的设施及职员素质低劣，对受刑人的身心产生坏的影响；将他们和其他犯罪人关押在一起，容易导致交叉感染，习得犯罪经验和技术，强化犯罪意识，使其产生恶习，增大其人身危险性； （3）受刑人多数是初犯，对他们来说，即使是短期自由刑，也会使他们丧失对拘禁的恐惧感，降低其自尊心，容易使他们成为累犯；

（4）受刑人的家属在物质上、精神上都会受到沉重的打击，造成其物质上、精神上的贫穷； （5）导致受刑人的社会性毁灭，使其难以复归社会； （6）短期自由刑的受刑人多为社会下层阶级的人，上层阶级的人犯同样的罪一般只是判处罚金，这将会加深社会的不公正感； （7）过多地占用了监狱设施，成为行刑实务的沉重负担；对受刑人难以组织起来进行劳动，他们在服刑期间不能给社会创造财富，造成社会资源的浪费。

二、一般缓刑 （一）一般缓刑的条件 刑法第72条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。” 第74条规定，“对于累犯，不适用缓刑。”

一般缓刑的条件 1．对象条件：对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。(由于缓刑制度是为了纠正短期自由刑的弊端，所以不能适用于被判处长期自由刑的犯罪分子，也没有必要适用于被判处管制或单处附加刑的犯罪分子。) 2．根本性条件：根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。(这是适用缓刑的实质条件。这里主要考察行为人的人身危险性.) 3．禁止性条件：犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。(累犯的人身危险性较大，当然不能适用缓刑。) 1 2 3

（二）缓刑的考验期 刑法第73条规定，“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。”“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”实践中，对缓刑的考验期一般掌握在原判刑期的两倍左右。

（三）缓刑考验期内的考察 刑法第75条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （1）遵守法律、行政法规，服从监督； （2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （3）遵守考察机关关于会客的规定； （4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察 机关批准。 刑法第76条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。

（四）缓刑的法律后果 根据刑法第76、77条的规定，缓刑的法律后果包括以下三种： 1．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 2．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。该规定是新刑法增设的规定。

3. 如果没有上述两种的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。但是，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 在前两种情况下，缓刑考验期不能折抵刑期，但是被宣告缓刑前先行羁押的期间应该折抵刑期。

司法考试真题解析 1、下列关于缓刑的说法，哪些是错误的？（2000年试卷二第68题） A、对累犯及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑 B、拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月 C、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行 D、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判别处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚

司法考试真题解析 2．关于缓刑，下列哪一选项是错误的？(2006年司法考试第6题） A．对于累犯不适用缓刑 B．对于危害国家安全的犯罪分子，不适用缓刑 C．对于数罪并罚但宣告刑为3年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑 D．虽然故意杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑，但只要符合缓刑条件，仍然可以适用缓刑

三、战时缓刑 刑法第449条规定，“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤消缓刑，不以犯罪论处。”该条文即对战时缓刑制度的规定。战时缓刑和一般缓刑存在区别： （1）适用对象不同。 （2）适用时间不同。 （3）适用的本质条件不同。 （4）适用方法和考察内容不同。 （5）法律后果不同。

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