醫師有這麼可惡嗎? 從醫療鑑定的角度談醫療過失的認定 姜讚裕、廖建瑜

醫學 vs 法律 水火不容？

會議議程

提案討論3

醫師與法官 其實很相像! 都是神! 都得面對事實狀況不明! 都須面對因果關係不明! 都要在不明的狀況下做成決定!

民事 vs 刑事 共通點在「過失」! 什麼是過失? 「民事過失」與「刑事過失」 一樣嗎?

一般過失 vs 業務過失 普通過失 vs 重大過失 兩 個 問 題 一般過失 vs 業務過失 普通過失 vs 重大過失

過失不同的階段 瑕疵醫療行為 民事過失 刑事過失

過失認定的關鍵 因果關係 醫療鑑定

醫 療 鑑 定 經以「醫療鑑定」為關鍵字 在四月二十二日下午進入「法源法律網」查詢所有法院之所有判決 排除車禍、保險及醫療訴訟非經實體判決者，共計覓得各審級判決六十二件。

案 件 統 計 都沒有醫師被關 62件含民事案件38件、刑事案件24件，其中醫方敗訴16件。 醫方敗訴16件中，民事敗訴8件、刑事8件，其中含自訴案件2件。 刑事被判有罪達1/3… 都沒有醫師被關

刑 事 案 件 刑事案件24件，含自訴案件4件。 檢方起訴20件，醫方敗訴6件，檢方起訴有罪成功率約三成。 自訴案件4件，即有2件醫方被判有罪，定罪成功率為50%。 惟其中一自訴案係因器械留置病人體內，過失明確，是以勝訴，扣除本案，自訴之定罪率與檢方起訴相同，應無以論斷自訴定罪率較高。

醫療法的修改 醫療法於93年4月28日修訂第82條，明定醫療行為非因故意或過失，醫療人員不負賠償責任。 在此之前，幾乎所有民事訴訟於主張「侵權行為」或「債務不履行」之餘，都會主張消保法第七條之無過失責任。惟在修法後即未再有當事人主張消保法。

民法的修改 依舊民法，原告主張侵權行為，才可以請求慰撫金，債務不履行則不行。 在91年8月1日修訂後的民法，第253條第2項規定主張債務不履行也可請求

民法的修改 主張侵權行為者有20件、債務不履行者4件、兩者同時主張者14件； 於修法前案件有13件 依統計：全部民事案件38件 主張侵權行為者有20件、債務不履行者4件、兩者同時主張者14件； 於修法前案件有13件 主張侵權行為者有7件、債務不履行者2件、兩者同時主張者有4件； 修法後案件有25件 主張侵權行為者有13件、債務不履行者2件、兩者同時主張者有10件。

鑑定次數 統計62案，僅二件因病人主張無鑑定需要而未送鑑定；然該兩案實係一案，係同一事故分別提出民、刑事訴訟，而其案情則係器械留置體內，過失明確，確無鑑定需要。 其餘60件均經鑑定，共計鑑定173次，平均每件鑑定次數幾達3次。

鑑定決定判決? 統計有送鑑定案件60件，有54件均依鑑定結果判決。 顯見於醫療訴訟中，鑑定結果幾乎決定判決結果之通常觀念，應可成立。 雖有數件經多次鑑定結果相互扞格之情形，惟法院仍本於職權、依據事實論採擇而為判決，仍係依鑑定結果而為判決。

舉證責任是勝負關鍵? 統計所有案件舉證責任之分配，明文認應由醫方舉證者有3件，惟此3件均由醫方獲勝。 可以發現，舉證責任之分配與訴訟之勝負並無明顯關係。 而該3件均係依據鑑定結果而為判決，訴訟勝負仍操之於鑑定結果為是。

鑑定結果的例外 有6件判決結果與鑑定結論不符，考其原因均係因鑑定所依據事實與法院認定不符，是以未採其結論，然仍依其學理論述而為判決。 而於此6件不採鑑定結論所為之判決，醫方與病人勝訴者各半。 所以，法院不採鑑定結論所為判決未必較有利於原告或檢方。

結 論 醫療訴訟的關鍵在那裡? 鑑 定

如何能夠將法律風險 降到零? 不 可 能 ！

簡 單 的 建 議 80/20 法則 溝通 溝通 再溝通

Thanks for your attention !

醫療鑑定在司法實務上出現的類型 醫療糾紛之鑑定 其他鑑定機構 醫事審議委員會 最多：7次 1件 最少：未送 3件 平均：2.56次 最多：7次 1件 最少：未送 3件 平均：2.56次 鑑定一次所需時間平均1年2月 醫事審議委員會鑑定意見相互矛盾：4件 法院不採醫事審議委員會意見，改採其他鑑定意見：7件 其他鑑定機構

醫療訴訟之鑑定 台大醫院：4件 法務部法醫研究所：9件 長庚醫院：2件 學會：心臟科學會1件、婦產科學會1件、骨科學會1件 成大醫院：1件 台北榮民總醫院：1件 台北三軍總醫院：1件 消基會：2件 鑑定證人：4件

醫療鑑定在司法實務上出現的類型 行為人責任能力或被害人之精神鑑定→ 有開辦精神鑑定之醫院 車禍案件→死亡原因（保險給付與否） 家暴案件→受傷原因 性侵害案件 →處女膜陳舊傷與否及身體有無他處受傷（被害人掙扎或行為人施暴） 重傷害之認定 →輕傷或重傷 職災保險及外籍看護資格→傷害等級

醫療鑑定在司法實務上出現的類型 一般傷害案件→鈍傷或穿刺傷

法院對於醫療鑑定之難題 鑑定問題之提出 要問什麼？ 案件爭點為何 真正問題何在 希望得到什麼？

刑事訴訟之鑑定 鑑定人之選任：由審判長、受命法官、檢察官選任（刑事訴訟法第198條） 鑑定人之資格：就鑑定事項有特別知識經驗，或經機關委任有鑑定職務者（刑事訴訟法第198條） 鑑定人之拒卻：當事人得以聲請法官迴避原因拒卻鑑定人（刑事訴訟法第200條第1項）

刑事訴訟之鑑定 特殊鑑定留置：鑑定被告心神或身體之必要預定七日之下期間送人醫院或其他適當處所，至多不得逾二月（刑事訴訟法第203條、第203條之3） 特殊對於被告以外之人身體或處所之侵入性鑑定（刑事訴訟法第204條、204條之1）

刑事訴訟之鑑定 被告以外人拒絕身體檢查處分，得處罰鍰（刑事訴訟法第204條之3第1項） 鑑定人資料的蒐集： 檢閱卷宗及證物、並得請求蒐集或調取之（刑事訴訟法第205條第1項） 訊問被告、自訴人或證人，並許其在場及直接發問（刑事訴訟法第205條第1項）

刑事訴訟之鑑定 鑑定意見之產生：言詞或書面（刑事訴訟法第206條第1項） 鑑定人可採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物（刑事訴訟法第205條之1第1項） 鑑定意見之產生：言詞或書面（刑事訴訟法第206條第1項） 機關、團體鑑定：法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言 詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

刑事訴訟之鑑定 鑑定證人：訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定（ 刑事訴訟法第210條） 鑑定報酬：鑑定人於法定之日費、旅費外，得向法院請求相當之報酬及預行酌給或償 還因鑑定所支出之費用。（刑事訴訟法第209條）

刑事訴訟之鑑定 鑑定人不到：準用人證規定，但不得拘提（刑事訴訟法第197條、199條、193條第1項）

民事訴訟之鑑定 民事訴訟法第324條~第340條 鑑定人之選定：受訴法院決定之（第326條第1項） 鑑定人之義務：具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟有為鑑定人之義務（第328條） 拒絕擔任鑑定人：有法官迴避事項，但若適當之人或當事合意選任不在此限（第330條

民事訴訟之鑑定 鑑定人之拒卻：當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人（331條第1項） 雖不合於307得拒絕證言之規定，但法院認正當，亦可拒絕擔任鑑定人（330條第2項） 鑑定人之拒卻：當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人（331條第1項） 鑑定意見之表達：受訴法院、受命法官或受託法官得命鑑定人具鑑定書陳述意見。 前項情形，依前條規定具結之結文，得附於鑑定書提出。 鑑定書須說明者，得命鑑定人到場說明。（第335條）

民事訴訟之鑑定 鑑定資料之利用與提供：鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准其利用。法院於必要時，得依職 權或依聲請命證人或當事人提供鑑定所需資料。 鑑定人因行鑑定，得聲請調取證物或訊問證人或當事人，經許可後，並得 對於證人或當事人自行發問；當事人亦得提供意見 （第337條）

民事訴訟之鑑定 鑑定之報酬：鑑定人於法定之日費、旅費外，得請求相當之報酬。 鑑定所需費用，得依鑑定人之請求預行酌給之。（第338條） 鑑定證人：訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定 （第339條）

鑑定之證據能力（機關鑑定或個人鑑定） 醫療鑑定通常是屬於機關鑑定，在刑事訴訟法修法產生影響

鑑定報告（Expert Examination Report） 與鑑定人（Expert Witness） 我國刑事訴訟法第一百九十七條至第二百一十條規範鑑定 第一百九十七條：鑑定準用人證之規定 第二百十條：訊問適用關於人證之規定 然而事實上鑑定人很少出現在法庭之上

鑑定之機關化及書面化 實務上操作利用刑事訴訟法第二百零八條第一項使得鑑定成為法人或其他組織下的產物，未準用第二百零二條的結果即無庸命鑑定人具結及同法二百零六條第一項所謂以書面所為之鑑定報告，鑑定人無庸以言詞為之，因此鑑定人在訴訟活動中往往缺席，此與美國法庭活動有很大不同。

2003年修法前 實務上普遍存在下列想法：「…刑事訴訟本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類，並未設有若何之限制。…」參照最高法院75年台上字933號判決。最高法院94年台非字283號判決再度肯定此種心態的存在「…修正刑事訴訟法施行前，刑事訴訟之基本架構係採取大陸法系之職權主義，對於證據之種類並未設有限制，凡得為證據之資料，均具有論理的證據能力…。」

2003年修法後 立法者在刑事訴訟法第一五九條的修法說明已處理鑑定報告之證據能力的問題 刑事訴訟法第二○六條被當作是刑事訴訟法第一五九條第一項中之「法律另有規定」的傳聞例外

2003年修法後 法院或檢察官囑託鑑定 最高法院對於鑑定報告的處理，主要循著刑事訴訟法第一五九條的修法意旨。法院審查的重點，在於該鑑定報告之做成是否依據刑事訴訟法的規定，包括鑑定人是否由審判長、受命法官或檢察官選任（刑事訴訟法第一九八條），或由法院或檢察官所囑託（同法第二○八條第一項）

2003年修法後 鑑定人是否於鑑定前具結（刑事訴訟法第二○二條），以及鑑定報告內是否載明鑑定經過與結果（同法第二○六條第一項）等。由於法院或檢察官囑託鑑定正符合現行法的規定，在不違背其他法定程序的情況下，因此所做成之鑑定報告當然擁有證據能力

2003年修法後 爭執最烈為測謊鑑定報告 「…測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等等。是該要件苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質，即無證據能力。…」（最高法院九十四年度台上四０九八號判決）

2003年修法後 告訴人或被告委託鑑定 最高法院的相關判決裡，告訴人或被告委託鑑定顯然不符刑事訴訟法對於鑑定主體的規定，其所做成的鑑定報告當然不具證據能力。倘若下級法院將告訴人或被告委託鑑定做成的鑑定報告當作有罪無罪的基礎，其判決便違背刑事訴訟法的規定

2003年修法後 「…原判決採用告訴人○○公司及美商○○大藥廠公司所分別提出之「鑑定報告書」各一份，作為上訴人等犯罪之證據之一。惟查美商○○產品公司及美商○○大藥廠公司均係本案之告訴人，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其等所提出之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。

2003年修法後 依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明上開審判外之書面陳述究竟依據何項除外規定，而得以作為證據，即逕採為上訴人等犯罪證據之一，於法自有未合。…」（最高法院九十五年度台上字第六四八七號判決）

2003年修法後 司法警察送請鑑定 對於實務上常見之由司法警察送相關鑑識單位鑑定的情況（特別是毒品或是槍械鑑定），最高法院並未逕自否定其鑑定報告的證據能力，在不少相關判決中，法院採取「檢察一體」的法理，將司法警察送請鑑定將之納入檢察官的囑託鑑定範疇中

2003年修法後 「…對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函釋在卷。

2003年修法後 而內政部警政署刑事警察局就「指紋之鑑定」為台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，…卷附…鑑驗書…雖係由內政部警政署刑事警察局偵四隊移送鑑定，衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力…。」（最高法院九十五年台上字第六六四八號判決）

2003年修法後 亦有二審不採此看法而認為該鑑定報告均為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情形為由，主張司法警察送請鑑定做成之報告，應當依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定具有證據能力（臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第458號判決）

2003年修法後 最高法院對此見解並未肯定也未全然否定，但要求原審法院進一步說明，以判定鑑定報告如何符合該條之特信性文書的要件：「…刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。

2003年修法後 因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決以法務部調查局所為鑑定報告，係公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，未就該審判外之書面陳述是否具備前揭要件加以審認說明，尚嫌理由欠備。...」（最高法院九十四年度台上字第一三六一號判決）

2003年修法後 問題提出 官方的鑑定報告的可信度是否真必然高於告訴人或被告所提出的鑑定報告？檢警負有打擊犯罪的任務，通常希望被告被法院定罪，如此可否算是對於判決結果有利害關係？是不是官方所提出的鑑定報告「原則上」都可信，因此「原則上」不需要傳喚鑑定人到庭？鑑定人有無虛偽動機是否是判斷鑑定報告可信度的唯一基準？以鑑定報告取代鑑定人的當庭證詞，是否有可能讓當事人或法官發現所有可能影響鑑定報告可信度的因素？

專業能力（鑑定結果之判讀） 鑑定報告書寫內容法官有無能力讀出受託鑑定者的暗示

醫師對於醫療鑑定之困境 （一）鑑定項目與事件之原因並無相關 （二）鑑定過程發現新事證 （三）鑑定報告之提出與己身之利益衝突

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 （一）鑑定法院獨占 （二）鑑定方法科學上之挑戰 （三）鑑定的前提─鑑定資料之保全

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 醫師檢驗屍體或死產兒，如為非病死或可疑為非病死者，應報請檢察機關 依法相驗。 （醫師法第16條） 依刑事訴訟法規定所為之檢驗或解剖屍體，非法醫師或受託執行之執業法 醫師，不得為之 （法醫師法第9條）

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 法醫師之執業項目如下： 一、人身法醫鑑定。 二、創傷法醫鑑定。 專科法醫師之執業項目如下： 一、性侵害法醫鑑定。 二、兒童虐待法醫鑑定。 三、懷孕、流產之法醫鑑定。 四、牙科法醫鑑定。

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 五、精神法醫鑑定。 六、親子血緣法醫鑑定。 七、其他經主管機關指定之法醫鑑定業務。（法醫師法第13條） 五、精神法醫鑑定。 六、親子血緣法醫鑑定。 七、其他經主管機關指定之法醫鑑定業務。（法醫師法第13條） 法醫師應本於醫學專業知能，誠實公正態度執行職務，發現醫學真相及保 障司法審判品質。 （法醫師法第19條）

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 法醫師執行職務或業務受有關機關詢問、諮詢或委託鑑定時，不得為虛偽 之陳述或報告。（法醫師法第20條） 醫學院或其附設醫院、一定規模以上之教學醫院，應設置法醫部門；其設 置辦法，由中央衛生主管機關會同相關機關定之。 （法醫師法第44條）

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 醫師自本法施行屆滿六年起，不得執行刑事訴訟法規定之檢驗、解剖屍體 業務。（法醫師法第48條）（101年12月27日止） 檢驗員自本法施行屆滿十二年起，不得執行刑事訴訟法規定之檢驗屍體業 務。 （法醫師法第49條）

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 日本菅家利和冤獄事件 日本櫪木縣足利市，於1990年發生四歲女童被誘拐、殺害事件，警方從女童的衣服上附著的嫌犯體液採到ＤＮＡ，判定嫌犯為當時的幼稚園巴士司機菅家。菅家被逮捕後一度認罪，其後在一審中途突然改口，堅稱自己無罪。 

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 ＤＮＡ鑑定是此案件的唯一物證，最高法院於二○○○年認可ＤＮＡ鑑定結果，因此一審、二審判決都判菅家無期徒刑。菅家的辯護律師於2002年12月以「當時的ＤＮＡ鑑定技術不夠精準」為由，要求宇都宮地方法院重審，並以最新的ＤＮＡ技術重新鑑定，但是遭法院駁回

醫療鑑定在法律訴訟上之挑戰 東京最高法院在2009年1月接受這項要求，赫然發現菅家的DNA根本就與犯人不吻合，於是決定將他釋放。而在今年3月26日，進行最後辯論，檢察官竟是向法官為無罪論告，也史無前例的當庭向被告認錯，法官在宣告無罪的同時，也代表司法向被告承認錯誤。菅家在經過十七年半的奮鬥之後，司法終於還他清白