主講人:饒斯棋律師 中華民國九十六年八月三十日 行政處分與行政爭訟程序及實務 主講人:饒斯棋律師 中華民國九十六年八月三十日

壹、行政處分

行政處分遭撤銷之案例 緣被告為辦理○○縣○○鄉風景特定區計畫墓二用地及聯外 工程，經○○縣政府於民國92年11月14日 以○○府地徵字第0000000000號公告徵收原告所有 坐落○○縣○○鄉○○段一四五之一及一五六地號土地在案 。被告於94年2月3日以○○鄉民字第00000000 00號公告，命原土地所有權人自公告之日起三個月內完成 完成遷葬事宜。並於94年2月3日以○○鄉民字第000 0000000號函知原告，請原告於94年3月15日 前應完成遷葬事宜。

高雄高等行政法院94年訴字769號判決 按殯葬管理條例第3條規定：「本條例所稱主管機關：在中 央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市 ）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之 權責劃分如下：……二、直轄市、縣（市）主管機關： …… 、（七）違法設置、擴充、增建、改建或經營殯葬 設施之取締及處理。（八）違法從事殯葬服務業及違法殯葬 行為之處理。 …… 。三、鄉（鎮、市 ）主管機關： …… （三 ）違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服 務業及違法殯葬行為之查報。 ……第三目之業務，於直 轄市或市，由直轄市或市主管機關辦理之。」觀諸前開規定 ，違法之殯葬行為之處理屬縣市政府權限，而鄉鎮市公所對 於違法殯葬行為僅有查報之權責，尚無處理權限。

是關於違 法殯葬行為處理之基本權限，除縣市政府依法規透過委託或 委辦關係，將該基本權限委由鄉鎮市公所辦理外，鄉鎮市公 所自無該項權責。 殯葬管理條例第35條明定「依法設置之墳墓」之公告及 遷葬事宜，而同條例第36條僅係規定「依法應行遷葬之 墳墓」，同條例第36條並未以「依法設置之墳墓應行遷 葬」為要件，則縣市政府對於「違法殯葬」及依法設置墳墓 （合法殯葬）行為自均得依此規定公告拆遷。且依此規定其 權責機關仍為縣（市）政府，鄉鎮市公所並無依此規定公告 或以書面通知拆除之權限，合先敘明。

經查，系爭墳墓係於91年7月17日墳墓設置管理條例 廢止前所設置，且未經申請主管機關核准，此為兩造所不爭 執，揆諸首揭墳墓設置管理條例第2條及第14條規定，自 非屬合法設置之墳墓，委無疑義。又本件被告係以94年 2月3日○○鄉民字第0000000000號函知原告，觀 之該函記載：「本所為辦理『第二公墓公園化工程』，台端 （如附表）所有位於用地範圍之墳墓，請於期限內辦理遷葬 事宜．．說明：一、遷葬期限：至94年3月15日止。 二、依據殯葬管理條例第36條及行政執行法第29條 ，墓主屆期未遷葬者，將視同無主墳墓，由本所代為雇工遷 葬，．．。」等語，核該函係依前揭殯葬管理條例第36 條第1項規定辦理（應行以書面通知墓主），則該函屬發生 特定效果之行政處分，要無疑義。

次查，系爭墳墓屬違法設 置之墳墓，業如前述，其固屬殯葬管理條例第36條第1 項規定之「依法應行遷葬之墳墓」，然該規定基本權限依同 條項規定係屬縣、市政府權限，被告對於違法殯葬行為，依 同條例第3條第1項第3款第3目僅有查報權限，尚無處理 及作成公告之權限。此參原處分卷所附內政部94年7月 1日台內字第00000000號函亦採相同見解。則 被告該函引據殯葬管理條例第36條規定作成書面處分， 顯有違誤。

此外，被告94年2月3日00鄉民字第0 00號函通知原告辦理葬事宜，所訂之遷葬期限為至94 年3月15日止，詎被告94年2月3日之遷葬公告僅1個月餘，亦與前揭殯葬管理條例第36條明定自公告日起 ，至少應有3個月之期間，顯不符合，同有違誤之處。 綜上所述，被告94年2月3日00鄉民字第0 00號函通知原告辦理葬事宜之處分，既屬違法，且涉 及地方自治團體基本權限，依法自應予以撤銷。

行政處分遭撤銷之案例 本案訴願人未經申請核准，擅自將所有○○縣○○鄉○○段○地號一般農業區農牧用地之土地，供人開挖整地、設置墳墓，違規濫葬面積約3,000平方公尺，爰依殯葬管理條例第22條第1項、第56條及內政部91年9月3日台內民字第0910006023號函等規定，處訴願人新臺幣10萬元罰鍰， 並應立即停止一切非法開挖整地、使用行為，且於文到1年內依殯葬管理條例規定遷葬，恢復原狀

一、按殯葬管理條例第22條第1項及第56條規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」「違反第二十二條第一項規定者，除處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」 又「基於行政罰係以行為人為其處罰對象之原則，對行為人以外之人科處行政罰，則為例外。是以，行政機關於法律對於處罰之對象得為適當裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由」最高行政法院91年度判字第23號判決意旨可資參照。

惟查系爭土地上違規施作之墳墓，既經查證其中73座係在殯葬管理條例91年7月17日公布施行前之行為，4座則為殯葬管理條例91年7月17日公布施行後所為，茲原處分機關以上開違規違規施作之墳墓77座，面積全部約達3,000平方公尺，並依據91年7月17日公布施行之殯葬管理條例第22條第1項及第56條規定，重處訴願人最高限額新臺幣10萬元罰鍰，其據以處罰之法令依據，顯有可議；又基於行政罰係以處罰行為人為原則，對行為人以外之人科處行政罰，則為例外，原處分機關自應查明違規濫葬之行為人是否另有其人，如無法查證時，始對行為人以外之人，即訴願人（土地所有權人）處罰，且應具備充分、合理及適當之理由，茲原處分機關未審及此

行政處分意義 本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。 前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。 有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。 （行政程序法第92條）

一、行政處分之意義 所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之定義，係指行政機關就公法上具體事件所為決定或其他公權力措施，對外直接發生法律效果之單方行政行為。 據此規定分析行政處分之構成要素有六：行政機關、單方性、公權力、具體性、法效性、表意行為。欠缺其中任一要素即「非行政處分」。 至於處分書之用語（有稱為通知書）、形式（有使用公文函稿之形式）以及是否有後續行為（通知書之後另有正式裁決書或處分書），或無記載不得聲明不服文字，則非判斷之標準。

二、瑕疵行政處分之概念辨異 行政處分有違法或不當，人民得提起訴願將之撤銷。行政機關受理訴願案件，首要進行政程序法序審查，審查該訴願之提起是否有訴願法第77條應為不受理決定之情形，其中最易產生問題者，乃訴願標的是否為行政處分。如非行政處分，訴願機關應為不受理決定。經認定為行政處分，繼而才就實體部分審查該處分之合法性與適當性，一旦該處分之作成機關、方式、程序或實質內容等不符法律規定，則構成行政處分之瑕疵。行政處分之管轄錯誤、作成方式不符規定、未踐行法定程序、事證不明、要件不符或裁量瑕疵等，均屬常見之瑕疵類型，有的瑕疵情節輕微，原處分機關可依更正或補正程序加以治癒；有的瑕疵明顯重大，已構成法定無效之事由；而多數瑕疵均屬得撤銷之情形。

（一）非行政處分 行政行為欠缺行政處分六要素任何一項，即非行政處分，故如機關政策決定、制定規章、私權爭執之處理、聘顧臨時人力、簽訂補償協議、觀念通知等均非處分。人民雖有不服，只能透過請願、陳情、民事爭訟或一般給付訴訟等方式求濟，不得起訴願。 例如人民請求經濟部關閉己建核能電廠，並禁止再建新核能電廠，經濟部未就該人民之陳情函事項予以答復。此非屬人民依法有權請求行政機關為一定之行為之事項，因此，經濟部未就陳情事項予以答復，自亦無應作為而不作為之行政處分之可言。 再如行政機關受理人民陳情案件，如認為人民之陳情應向其他機關為之者，受理機關應告知陳情人。（行政程序法172條）此告知之性質並未發生准駁之法效果，非屬行政處分；如機關已明確答覆，而人民仍一再陳情，依法行政機關得不予處理。（行政程序法173條）由於此非屬人民依法有權請求行政機關為一定行為之事項，因此機關之不予處理，自亦無應作為而不作為之行政處分之可言。

（二）未發生效力之行政處分 依據行政程序法之規定，書面行政處分自送達相對人及已知利害關係人起，依送達之內容對其發生效力。非畫面行政處分，則以其他適當方法通知或使其知悉時起，依通知或使其知悉之內容對其發生效力。一般處分原則上係自行政機關公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但另訂日期者除外。

而有關送達之程序，其他行政文書，皆依行政程序法規定為之。行政機關於作成處分後若未通知並送達予被處分人，被處分人因他案透過地方法院檢察署偵辦而知悉該處分之內容，法院認為，被處分人仍得本於利害關係人之地位提起撤銷之訴（台北高等行政法院判決90年訴字第6442號）。則提起撤銷訴訟二個月不變期間，非自送達後起算，而應自知悉時起算。因此，未經合法送達予公司代表人，則對該公司不生送達效力，上訴人得不以此即謂該二處分有違誤之處，而得據以請求撤銷，處分既未合法送達，即屬未發生效力之行政處分，仍應依法再為送達（最高行政法院92年度判字第638號判決）。

送達方式有多種，較有爭議者為送達之生效日，究係應受達人知悉或實際上受領文書之日期，抑或完成法定程序之日期？實務上有一案例，某聲請人稱其並未收到郵局領取掛號通知書，直到一個月後到派出所領取他案掛號，始得知而併同領取云云，則寄存達之生效日，則寄存達之生效日，係應受送達人實際上受領文書之日期，抑或寄存之日期？ 目前行政實務上常因未能舉證證明已踐行法定程式，而採實際上受領文書之日期為送達生效之日，此種從寬認定之作法，固係有利於人民，但卻可能開啟違法僥倖之徒規避法律義務之途，且不符行程序法第七十四條之規定。 參照法院見解，無論應受送達人實際上於何時受領文書，均以寄存日期視為收受送達之日期而發生送達之效力（最高行政法院92年度裁字1082號裁定）。

三、方式瑕疵之處分 （一）顯然錯誤 　行政處分之表現內容與作成機關之意思不一致，例如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，處分機關得隨時或依申請更正之。（行政程序法101）。 而更正之方式，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。

（二）漏未記載或記載不全 行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。（行政程序法95）

行政處分以書面為之者，應記載下列事項： 一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證 統一號碼、住居所或其他足資辦別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。 二、主旨、事實、理由及其法令依據。 三、有附款者 ，附款之內容。 四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。 五、發文字號年、月、日。 六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。

處分理由說明應記載內容之解譯 作為處分理由應記載之內容，須符合以下三項原則 1.處分理由之內容，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因（處分理由簡易明白性） 2.應記載之內容則包括法令之引述與必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷，以及法律效果斟酌之依據等內容。 3.於判斷具體個案之行政處分在說理由上是否符合上述要求時，應為實質上之判斷，不得僅因處分書上備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。

處分事實 1.適用法令之要件事實 台北高等地方法院91年度訴字第532號判決指出：「作為處分事實應記載之內容，除違規之行為外，有關違規之時間、地點等與適用法令有關之事項，均應予認定並明確記載。 行政罰，依行政程序法第96條第1項第2款之規定，應記載事實。而所謂事實，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等與適用法令之事項有關之事項，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，為有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。

案例事實 緣被告以原告未經申請許可，於民國（下同）九十三年四月 間擅自於○○縣○○鎮○○段○○地號土地（下稱系爭土 地），在私有土地埋葬屍體或骨骸，經被告所屬○○鎮公所 稽查報請被告查處，案經被告審理結果，認原告已違反殯葬 管理條例第22條第1項規定，依同條例第56條第1 項規定，以94年8月5日府○○字第00000000 000號函檢送94年8月5日府○○字第000000 00000號處分書，處新台幣（下同）三萬元之罰鍰，並 限原告於九十日內改善，自行遷移至合法公墓或骨灰（骸） 存放設施。

高雄高等行政法院95年度簡字23號判決 處分書記載違規事實為「未經許可於私有土地埋 葬屍體或骨骸」，違規法令為「違反殯葬管理條例第22條第1項」規定，處分依據則為「殯葬管理條例第56條第1項」規定。惟觀諸首揭殯葬管理條例第22條第1項係明定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘 後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」是其要 件僅規範屍體之埋葬處所及骨骸之處理，並未含括私自設 置空墓之行為。本件原告雖在與訴外人共有○○縣○○鎮 ○○段○○地號土地上擅自設置外觀形式墳墓乙座，有 前揭違反殯葬管理條例設施設 置、經營管理案件處理查報表所附墳墓照片可稽。

然原告 與被告所屬民政局職員○○及○○等人於95年1 月6日至系爭土地現場會勘，作成會議紀錄略以「現場以 怪手開挖，目視面積為約十平方公尺，深度約一．五公尺 確實無骨骸、無屍體棺木。後以旁邊土壤回填，已回復原 狀。」此有「雲林縣北港鎮○○段四三二地號土地私自設 墳墓乙座，受處分人提出現場會勘紀錄簽到簿及會勘紀錄 」影本及現場會勘照片附卷可稽，兩造會同開挖時系爭墳 墓內並無屍體或骨骸等遺物，難逕認原告有被告處分書所 載「未經許可於私有土地埋葬屍體或骨骸」之違章事實。

且按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法 之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能 認為合法。」「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此 項證據法則，自為行政訴訟所適用。」「按當事人主張事 實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實 之證明，自不能認其主張之事實為真實。所謂證據，自以 積極而洽當，且對應證事實確能證明者始足當之，自非僅 憑消極之迂迴證明，可以推定事實之真偽。」復為最高行 政法院39年判字第2號判例、60年判字第70號判 例及71年度判字第461號判決足資參照。而科處罰 鍰屬於侵益處分，其要件事實應由主管機關負客觀之舉證 責任。本件被告僅能證明原告有設置空墳行為，然未能舉 證證明原告有埋葬屍體或骨骸之情形，則其處分書逕記載 該違章事實，即有可議。

再者，前揭殯葬管理條例第二十 二條第一項既僅處罰未於公墓內埋葬屍體、骨骸起掘後應 存放於骨灰（骸）存放設施或火化等行為，原告雖有未經 許可私自設置墳墓之情形，然既無證據證明該墳墓內有屍 體或骨骸等遺物，自與殯葬管理條例第二十二條第一項之 要件不符，故被告該處分書以原告違反殯葬管理條例第二 十二條第一項之規定而作成處分，即有違誤。

處分事實 2.明確性原則 -台中高等行政法院92年訴字第857號判決 「要求行政機關所記載之處分事實必須明確，如處分事實記載未明確又未舉證指明，則該處分事實之記載即具有瑕疵 」 3.變更處分事實之限制-最高行政法院90年判字第2464號判決 ：處分事實之記載具瑕疵遭判決撤銷後，行政機關重新為另一處分時，行政法院認為為維護人民對公權力行使之信賴，除非有更正原事實認定記載之理由，否則不得任意變更該事實認定之記載，「縱使違章建築完成程度為多少，不影響違規之成立，惟行政機關任意變更公文書之記載，揆諸前開明，仍非適法」。而要求行政機關針對以程序瑕疵撤銷知處分，如行政機關於重新作成處分之理由說明中變更原記載之處分事實，須說明變更記載之理由，否則縱使該記載之事實不影響原來認定事實之違法，未針對該事實記載說明理由之部分，仍違反行政程序法第九十六條第一項第二款之規定。

如第一款之資料漏記、誤記，如不致有識別之錯誤，不影響行政處分相對人身分之認定，似尚不致影響行政處分之效力。 若不能由書面處分中得知處分機關者，無效（行政程序法1111） 如為處分理由漏記，可依行政程序法第一百十四條規定「必須記明之理由已於事後記明者。」將之補正治癒。補正行為，僅得於訴願程序終結前為之：得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。（行政程序法114 Ⅱ）。但無論係程序上的理由補正或救濟中的追補理由，該理由必須在作成行政處分時即已存在，且不得改變行政處分的性質，同時不得妨礙當事人的攻擊防禦。（臺北高等行政法院91年度訴字第3366號判決參照） 如係漏記救濟教示或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，則自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。（行政程序法98Ⅲ）

四、程序瑕疵之處分 （一）陳述意見程序 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除己依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。（行政程序法102）例如行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。行政機關得不給予陳述意見之機會。（行政程序法第103條第5款）。

（二）調查程序 行政機關非依法律規定不得進行行政調查程序（例如商業登記法第6條、第8條第2項得逕行派員隨時抽查，負責人或其從業人員不得妨礙或拒絕）

五、實質內容瑕疵之處分 行政處分第四種瑕疵類型，係指行政處分實質內容違法之情形。包括處罰對象錯誤（商號經營權移權但未辦理負責人變更登記，其違規經營責任應由後手承擔；或公司違法責任不應處罰執行職務之個人）、事證不明、要件不該當、以及裁量瑕疵等情形。就裁量瑕疵部分，近來行政法院裁判有朝向更周延保障人民權利嚴格審查行政裁量權行使之趨勢，值得注意。 又「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」為行政訴訟法第4條第2項所明定。而依裁量權所為之行政處分，有逾越權限或濫用權力情事者，依同法第201條規定，行政法院得予撤銷。此之所謂「裁量逾越」或「裁量權濫用」之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。

七、結語 民主法治國家，行政權來自法之授與，行機關本於法之授權或法定職權作成行政處分，無論其內容是授與利益或限制剝奪人民自由權利，都是影響人民受憲法合障之基本權利，執法人員應本同理心，審慎從事，避免錯誤。是從作成機關是否有管轄權、作成方式是否符合規定、是否踐行法定程序、處分依據之事實是否查證屬實，該事實與構成要件是否相符，裁量權之行使是否合法於法之目的與一般法律原則，均應本於嚴謹之立場一一自我審查。

系爭六筆土地係臨飲用水源之溪，全屬山坡地、地質敏感帶，又臨國小及生態保育湖，且位居進出環帶狀觀光景點交通要塞，復無任何公共地下水道及聯絡外道路，依法不得設立殯葬設施，被告許可參加人設置殯葬設施所為前開各處分及核發建築執照，已違反殯葬管理條例第8條、墳墓設置條例第7條及行政比例原則；且上開土地未進行水土保持，被告即同意變更地目為墓地，亦違反水土保持法及非都市土地管制規則第27條、第30條規定；況業者於取得前開開發許可及建造執照後，並未於法定期間內施工及完工，依法亦應廢止前開許可及建築執照等語。故本件厥應審究者，係被告核准參加人於系爭六筆土地上設置納骨塔設施，並同意變更上開土地地目為墓地及核發上開建築執照，是否有據？

申請於土地上設置前開納骨塔設施，依前揭殯葬管理條例第第8 條第1 項、第9 條第1 項等規定，被告僅能審查是否合法而為准駁之處分，被告並無行政裁量准否之權限，原告主張台灣目前現有之靈骨塔早已過剩，足供50年需求，指摘被告核准參加人設置前開納骨塔設施，顯濫用行政裁量權而違反行政比例原則云云，尚非有據。 參照台北高等行政法院94年度訴字第02935號判決 參照高雄高等行政法院95年度訴字第602號判決

原告未經申請許可於民國（下同）92年間擅自在○○縣○○鄉○ ○○段○道坑口小段1565地號都市計畫保護區土地上開挖整地設 置墳墓乙座，嗣經○○鄉公所稽查屬實，報請被告查處，被告認 為已違反殯葬管理條例第22條第1項規定，依同條例第56條第1項 規定，以○○年○○月30日○○民殯字第0000000000號函處原告新臺 幣（下同）3萬元罰鍰，並限原告應於94年3月31日前，將違規埋 葬之屍體，遷葬於合法公墓（於改正事項辦理完成後，通知被告 派員檢查）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行 政訴訟

按「埋葬屍體，應於公墓內為之。」、「違反第22條第1 項 規定者，除處新臺幣3 萬元以上10萬元以下罰鍰外，並限期 改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄 市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費 用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」為殯葬管理條 例第22條第1項、第56條第1項所明定。經查，本件原告未經 申請許可，於92年間擅自在都市計畫保護區土地上開挖整地設置墳墓乙座 等情，為原告所不爭執，且有現場勘查照片土地使用分區證明書等件在卷足憑。 次查，本件系爭設置墳墓之土地位於都市計畫保護區內，而 都市計畫保護區係為國土保安、水土保持、維護天然資源及 保護生態功能而劃定，不得砍伐竹木、破壞地形或改變地貌 、採取土石、或為其他經內政部認為應行禁止之事項（如濫 葬），則經都市計畫法臺灣省施行細則第27條、第28條揭示 甚明，原告於系爭土地開挖整地設置墳墓乙座，已悖於該區 限制使用之目的，猶稱其設墓之舉，並無妨礙軍事設施、公 共衛生、更新規劃、都市發展或其他公共利益之情事云云， 要無足採。從而，本件被告既有違反殯葬管理條例第22條第 1 項情事，則被告依同法第第56條第1項規定對原告為裁處 罰鍰3萬元，並限其於94年3月31日前，將違規埋葬之屍體， 遷葬於合法公墓之處分，於法即無不合。（參照94年度訴字第01469號 判決）

緣原告領有被告核發之營利事業登記證，惟經營未經許可之殯葬服務業務，經被 告稽查屬實，乃依殯葬管理條例第三十八條第一項、第六十二條規定，以民國93年1月12日000府民三字第0000000號函勒令原告 應立即停止有關生前殯葬服務契約之殯葬服務營業，並處新台幣（下同）六萬元 罰鍰。

依殯葬管理條例第2條第12款、第3條第1項、第2項第2款 第6目、第37條、第38條第1項前段、第44條第1項及第62條 前段可知，所謂生前殯葬服務契約既指當事人約定於一方或其約定之人 死亡後，由他方提供殯葬服務之契約；尤其得與消費者訂定生前殯葬服務契約者 ，更限於具備一定規模之殯葬服務業，可知殯葬服務業之營業範圍，不僅止於提 供消費者死亡後殯葬禮儀服務之營業，更及於從事生前殯葬服務契約之行為。換 言之，經營生前殯葬服務契約者，當屬殯葬管理條例所稱殯葬服務業之營業範疇 ，甚為明確。

經查，依原告所不爭其與消費者訂定之「長泰米終身福利世界」契約書記載內容可知： 原告與消費者所簽訂涉及長泰米宅配服務不過每月提供十公斤米 ，惟消費者卻須支付達十八餘萬元之代價，二者對價顯不成比例，而有違社會常 情，可知原告與消費者簽訂者除長泰米之宅配服務外，主要在於生前殯葬服務契 約甚明。換言之，上開契約之當事人或其約定之人除得請求被告履行長泰米之宅 配服務外，主要目的在於依該生前殯葬服務契約請求原告提供壽禮服務甚明。是 以，原告始為上開契約所訂壽禮服務之履行義務人，其所從事者，實為生前殯葬 服務契約之經營行為，自屬殯葬服務業之範疇，至為明確，至原告究係自己或委 託他人代其履行壽禮服務則非所問。

內政部92年11月24日台內民字第000函謂「．． ．二、生前殯葬服務契約以『贈品』或與休閒、或與休閒、保險 等『組合』行銷者，均係以常態性存在之套裝商品，並非業者一 時性或於短期內促銷之行為，故得認定為商品之一部分，而應有 殯葬管理條例及消費者保護法之適用。．．．」，與上開說明並 無不合，無違反法律保留原則可言。

貳、行政爭訟之先行程序「訴願」

訴願審議機關審理訴願之流程

全 體 委 員 或 三 人 以 上 分 組 審 查 委 員 會 議 審 決 為 訴 願 定 訴願 不受 理 駁回 撤銷 或變 更原 處分 決 後 15 日 內 送 達 訴 願 書 承 辦 人 員 擬 具 處 理 意 見 訴願 不合 法 不可補正 如：當事人不適 格、訴願逾期等 訴願不合 法 向受理訴 願機關提 起訴願 程序審查 可補正經 通知補正 如：欠缺請求事 項、訴願理由、未 簽章 未補 正 訴願 無理 由 已補 正 請原 處分 機關 於20 日內 先行 審查 10日 內將 訴願 書送 管轄 機關 審理 訴願合法 實體審查 訴願 有理 由 訴 願 之 提 起 20日內自行撤銷、變 更原處分或檢卷答辨 未具訴 願理由 先 行 審 查 經由原處 分機關提 起訴願 附具訴 願理由 10日 內將 該事 件移 送原 處分 機關 訴願參加 訴願法§28~§30 閱覽卷宗 訴願法§49§50§75 陳述意見 訴願法§63§64 言詞辨論 訴願法§65§66 向其他 機關提 起訴願 調查證據 鑑定勘驗 訴願法§28~§30 停止訴願程序 訴願法§86 承受訴願 訴願法§87§88 撤回訴願 訴願法§60

「訴願答辯書」之撰寫 一、答辯聲明 二、事實經過（人、事、時、地、物，並按時間之先後順序） 三、與行政處分有關之法律規定及相關函 釋 四、將上開法律規定之構成要件與事實結合套用（並將相關之文件及證據依序編號置於訴願答辯文內） 五、結語

參、行政訴訟 一、行政法院審理行政訴訟進行之流程 （一）高等行政法院 1.簡易程序（標的10萬元以下）（由獨任制法官審理） 2.一般程序（由三個法官合議審理）－準備程序→言詞辯論程序 （二）最高行政法院（採書面審理主義）

行政訴訟代理人資格之變動 行政訴訟法第49條規定 當事人得委任代理人為訴訟行為。但每一當事人委任之訴訟代理人不得逾三人。 行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：……三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。第二項之非律師為訴訟代理人，審判長許其為本案訴訟行為者，視為已有前項之許可。 前二項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人。訴訟代理人委任複代理人者，不得逾一人。

行政訴訟答辯狀之撰寫 一、答辯聲明（1.原告之訴駁回2.訴訟費用由原告負擔） 二、事實經過（人、事、時、地、物，並按時間之先後順序） 三、與行政處分有關之法律規定及相關函釋 四、將上開法律規定之構成要件與事實結合套用（並將相關之文件及證據依序編號置於訴願答辯文內） 五、結語

肆、結論