PPP项目的法律服务 （2016年3月19日乌鲁木齐） 王良钢律师 北京市盈科律师事务所高级合伙人 联系电话:13801327041

提纲 一、PPP是什么？ 二、律师可以做什么？

PPP是什么？（1） PPP （Public-Private Partnership） 公共部门与私人部门合作 公私合作 指公共部门与私人部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系。 政府和社会资本合作 政府和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。 在公共服务领域，政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付对价，保证社会资本获得合理收益。 私有化？ 项目融资模式的总称？

PPP是什么？（2） 中国特色的PPP 国务院《 关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》国发〔2014〕60号20141116 财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》 财金〔2014〕113号20141129 国家发展和改革委员会《 关于开展政府和社会资本合作的指导意见》发改投资[2014]2724号20141202 国务院办公厅转发财产部、发改委、人行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》国办发[2015]42号20150519 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》20150601 部委联合发布的各领域的规范性文件（略） ……

PPP是什么？（3） 国际标准的PPP 英国PFI－PF2：https://www.gov.uk/government/organisations/hm-treasury

PPP是什么？（4） 意义： （一）有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开。 （二）有利于打破行业准入限制，激发经济活力和创造力。 （三）有利于完善财政投入和管理方式，提高财政资金使用效益。 目标： 提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。

PPP是什么？（5） 中国PPP领域（1） 国务院：鼓励社会资本投资 生态环保、农业和水利工程、市政基础设施、交通、能源设施、信息和民用空间基础设施 、社会事业 发改委 原则规定：PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。 列举式规定： 可推行PPP模式 1、燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施 2、公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施 3、医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目 4、水利、资源环境和生态保护等项目 优先考虑采用PPP模式 5、各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目

PPP是什么？（6） 中国PPP领域（2） 财政部 原则规定：投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条 中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。 国务院办公厅转发财产部、发改委、人行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》国办发[2015]42号20150519 能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域

PPP是什么？（7）

PPP是什么？（8） PPP运作方式（财政部1） 委托运营（Operations & Maintenance，O&M） 管理合同（Management Contract，MC） 建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT） 建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO） 转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT） 改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT）

PPP运作方式（《基础设施和公用事业特许经营管理办法》） 第五条　基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式： 　　（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府； （BOT、ROT） 　　（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府； （BOOT、ROOT） 　　（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营； （BTO、RTO） 　　（四）国家规定的其他方式。

PPP是什么？（10）

PPP是什么？（11） PPP运作方式（付费、收益来源） 使用者付费（User Charge） 是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。 可行性缺口补助（Viability Gap Funding） 是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。 政府付费（Government Payment） 是指政府直接付费购买公共产品和服务，主要包括可用性付费（Availability Payment）、使用量付费（Usage Payment）和绩效付费（Performance Payment）。

PPP是什么？（12） PPP运作方式（发改委） 经营性项目 对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营-移交（BOOT）等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场，积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。 准经营性项目 对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制，为投资者获得合理回报积极创造条件。 非经营性项目 对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用建设-拥有-运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益。

PPP是什么？（13） PPP项目流程

PPP是什么？（14） PPP合同体系

PPP是什么？（15） PPP项目的主要参与方 政府 社会资本方 融资方 承包商和分包商 原料供应商 专业运营商 保险公司 专业机构等。

PPP是什么？（16） PPP项目的主要参与方 政府 财政部：政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构。 发改委：应是具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构。 明确实施主体。按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构。

PPP是什么？（17） PPP项目的主要参与方 社会资本 财政部：是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。 包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。 已建立现代财政制度、实现市场化运营、承担政府债务已纳入政府财政预算、明确公告不再承担地方政府举债融资职能的融资平台公司，可作为社会资本参与当地PPP项目。 发改委：应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条： 本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

PPP是什么？（18） PPP项目的主要参与方 融资方 商业银行 出口信贷机构 多边金融机构（如世界银行、亚洲开发银行等） 非银行金融机构（如信托公司）等 根据项目规模和融资需求的不同，融资方可以是一两家金融机构，也可以是由多家银行或机构组成的银团 具体的债权融资方式除贷款外，也包括债券、资产证券化

PPP是什么？（19） PPP项目的主要参与方 第三方专业机构 （中介机构） 财政部：法律、技术、金融、财务、环保、保险代理等方面 。 发改委：资产评估、成本核算、经济补偿、决策论证、合同管理、项目融资。 政府采购代理机构

律师可以做什么？（1） 机遇只机遇垂青有准备的人 资源整合 团队建设 知识储备

律师可以做什么？（2） 全流程法律服务 参与方案制订 参与谈判（磋商） 起草、修改、审查法律文件（不限于合同） 法律意见 尽职调查 合法性审查 风险提示 专家身份的参与 融资、保险、财务、技术、商务（跨界能力很重要）

律师可以做什么？（3） 项目识别阶段的文件 1、征集通知 2、潜在项目报告或报表 3、项目建议书 4、项目年度开发计划 5、项目中期开发计划 6、可行性研究报告（新建、改建项目） 7、存量公共资产的历史资料（存量项目） 8、项目产出说明 9、初步实施方案 10、物有所值评价 11、财政承受能力论证 12、项目目录 13、PPP项目进展情况表

律师可以做什么？（4） 产出说明：是指项目建成后项目资产所应达到的经济、技术标准，以及公共产品和服务的交付范围、标准和绩效水平等。 物有所值（VFM）评价：是指一个组织运用其可利用资源所能获得的长期最大利益。VFM评价是国际上普遍采用的一种评价传统上由政府提供的公共产品和服务是否可运用政府和社会资本合作模式的评估体系，旨在实现公共资源配置利用效率最优化 。 财政承受能力论证：是指识别、测算政府和社会资本合作项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及今后年度财政支出的影响，为PPP项目财政管理提供依据。 全生命周期：是指项目从设计、融资、建造、运营、维护至终止移交的完整周期。 公共部门比较值（PSC）：是指在全生命周期内，政府采用传统采购模式提供公共产品和服务的全部成本的现值，主要包括建设运营净成本、可转移风险承担成本、自留风险承担成本和竞争性中立调整成本等。

律师可以做什么？（5） 项目准备阶段文件 1、项目实施方案 2、项目实施方案验证报告 3、项目实施方案验证审核报告 4、项目实施方案（调整）

律师可以做什么？（6） 项目实施方案的内容 （一）项目概况 （二）风险分配基本框架 （三）项目运作方式 （四）交易结构 （五）合同体系 （三）项目运作方式　　 （四）交易结构 （五）合同体系 （六）监管架构 （七）采购方式选择

律师可以做什么？（7） 风险分配 合理设计，构建有效的风险分担机制。按照风险收益对等原则，在政府和社会资本间合理分配项目风险。 应将相关风险分配给风险管理能力较强的一方。 原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

律师可以做什么？（8） 项目运作方式 非融资性质 融资性质 （1）作业外包 （1）建造、运营、移交（BOT） （2）运营与维护合同（O&M） （3）移交、运营、移交（TOT） …… 股权产权转让 合资合作 融资性质 （1）建造、运营、移交（BOT） （2）民间主动融资（PFI） （3）建造、拥有、运营、移交（BOOT） （4）建造、移交（BT） （5）建设、移交、运营（BTO） （6）重构、运营、移交（ROT） （7）设计建造（DB） （8）设计、建造、融资及经营（DB-FO） （9）建造、拥有、运营（BOO） （10）购买、建造及营运（BBO） （11）建造、租赁、营运及移交（BLOT） （12）只投资 ……

律师可以做什么？（9） 交易结构（实例）

律师可以做什么？（10） 合同体系（实例）

律师可以做什么？（11） 监管结构（实例）

律师可以做什么？（12） 采购方式选择 采购方式（传统） 公开招标 邀请招标 竞争性谈判 单一来源采购 询价 PPP项目采购方式 竞争性磋商 　　公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。

律师可以做什么？（13） 项目采购阶段文件 1、资格预审文件（项目实施机构） 2、资格预审公告（项目实施机构） 3、资格预审申请文件（社会资本） 4、资格预审的评审报告[评审（磋商）小组] 5、采购文件（项目实施机构） 6、采购公告（竞争性磋商公告） （项目实施机构） 7、采购文件的澄清或修改（项目实施机构） 8、响应文件（社会资本） 9、补遗文件 10、最终采购需求方案[评审（磋商）小组] 11、评审报告及候选社会资本的排序名单[评审（磋商）小组] 12、确认谈判备忘录（项目实施机构与预中选社会资本 ） 13、中标、成交通知书 14、项目合同（项目实施机构与中选社会资本或项目公司 ）

律师可以做什么？（14） 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条第三款：特许经营协议应当主要包括以下内容： 　　（一）项目名称、内容； 　　（二）特许经营方式、区域、范围和期限； 　　（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等； 　　（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准； 　　（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造； 　　（六）监测评估； 　　（七）投融资期限和方式； 　　（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序； 　　（九）履约担保； 　　（十）特许经营期内的风险分担； 　　（十一）政府承诺和保障； 　　（十二）应急预案和临时接管预案； 　　（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等； 　　（十四）变更、提前终止及补偿； 　　（十五）违约责任； 　　（十六）争议解决方式； 　　（十七）需要明确的其他事项。　　

律师可以做什么？（15） 项目合同的核心条款： 项目合同包括其他一般合同中的常见条款，例如： 全面介绍时间不够 引言、定义和解释； 项目的范围和期限； 前提条件； 项目的融资； 项目用地； 项目的建设； 项目的运营； 项目的维护； 股权变更限制； 付费机制； 履约担保； 政府承诺； 保险； 守法义务及法律变更； 不可抗力； 政府方的监督和介入； 违约、提前终止及终止后处理机制； 项目的移交； 适用法律及争议解决； 合同附件；等等。　　 项目合同包括其他一般合同中的常见条款，例如： 著作权和知识产权 环境保护 声明与保证 通知 合同可分割 合同修订等。 全面介绍时间不够　

律师可以做什么？（16） 前提条件（附条件生效的项目合同） 常见的前提条件 1、完成融资交割 2、获得项目相关审批 3、保险已经生效 4、项目实施相关的其他主要合同已经签订 5、其他前提条件 未满足前提条件的后果 1、合同项下的权利和义务将终止 2、经济赔偿 3、提取保函 前提条件豁免 发改委通用合同指南 第4条. 合同生效条件 根据有关法律法规及相关约定，涉及项目合同生效条件的，应予明确。 　

律师可以做什么？（17） 履约担保（保函） 对社会资本参与采购活动和履约保证的强制担保要求。履约担保的方式通常包括履约保证金、履约保函以及其他形式的保证等 常见的履约担保方式——保函 指金融机构（通常是银行）应申请人的请求，向第三方（即受益人）开立的一种书面信用担保凭证，用以保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由该金融机构代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任 保函既包括项目公司向政府提供的保函，也包括项目承包商、分包商或供应商为担保其合同义务履行而向项目公司或直接向政府提供的保函 保函金额 1、参加采购活动的保证金的数额不得超过项目预算金额的2% 2、履约保证金的数额不得超过政府和社会资本合作项目初始投资总额或资产评估值的10% 3、无固定资产投资或投资额不大的服务型合作项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月的服务收入额 不可撤销、见索即付、限期补足、甲方认可

律师可以做什么？（18） 履约担保（保函） 1、建设期履约保函 用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设，并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。 2、运营维护期的履约保函/维护保函 用以担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。该保函的有效期通常视具体项目而定，可以一直到项目期限终止。 3、移交维修保函 移交维修保函提交时点一般在期满终止日12个月之前，担保至期满移交后12个月届满。也有将移交维修保函分为两个保函。 4、投资竞争保函/投标保函 作为防止恶意参与采购的一项保障（如社会资本参与采购程序仅仅是为了获取商业信息，而没有真正的签约意图）。这类保函通常在采购程序结束并且选定社会资本同意或正式签署PPP项目合同时才会予以返还。 5、担保合同前提条件成就的履约保函 为了确保项目公司能够按照规定的时间达成融资交割等PPP项目合同中约定的前提条件，政府可能会要求项目公司在签署PPP项目合同之前向政府提交一份履约保函，以担保合同前提条件成就。该保函通常在PPP项目合同条款全部生效之日即被返还并失效。

律师可以做什么？（19） 履约担保（保函） 发改委通用合同指南 第11条. 合作履约担保 如有必要，可以约定项目合同各方的履约担保事项，明确履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等。对于合作周期较长的项目，可分阶段安排履约担保。 国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）

律师可以做什么？（20） 项目执行阶段文件 1、股东协议 2、融资方案 3、融资合同（贷款合同、担保合同、直接介入协议 ） 4、履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等） 5、项目计划和进度报告 6、运营维护手册和有关项目运营情况的报告 7、绩效监测报告季报（项目实施机构） 8、绩效监测报告年报（项目实施机构） 9、中期评估报告（项目实施机构）

律师可以做什么？（21） 股东协议 主体：社会资本各方（股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体）及政府 目的：设立项目公司 要点： 1、股东权利义务的一般条款 2、特殊约定，例如： A、政府股东的一票否决权 （金股） B、限制承包商股东在工程建设及索赔事项上的表决权 C、限制相关股东的股权转让 ……

律师可以做什么？（22） 融资方案（实例）

律师可以做什么？（23） 融资合同 贷款合同，主体：项目公司、融资方 担保合同，主体：担保人、融资方 直接介入协议，主体：政府、融资方、项目公司 目的：融资 贷款合同： 贷款合同的一般条款 担保合同，要点：1、项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押；2、由其母公司提供某种形式的担保；3、由政府作出某种承诺 直接介入协议，要点：融资方在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时，可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救 PPP融资专项指南正在编制中 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十三条： 国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。

律师可以做什么？（24） 履约合同（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等） 工程承包合同 要点：通常签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同 运营服务合同 要点： 1、将全部或部分的运营和维护事务外包 2、有时运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意 3、项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除 原料供应合同 “照供不误”条款，即要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料 产品或服务购买合同 “照付不议”条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，只要项目公司按照最低采购量供应产品，不论购买者是否需要采购该产品，均应按照最低采购量支付相应价款。 ……

律师可以做什么？（25） 项目移交阶段文件 1、移交方案 2、补偿方案 3、资产评估方案 1、移交方案　　 2、补偿方案 3、资产评估方案 4、性能测试方案 5、资产评估报告 6、性能测试报告 7、移交清单 8、法律过户和管理权移交手续 9、绩效评价报告

律师可以做什么？（26） 与其他第三方专业机构联合服务是佳选 如何在服务中占主导地位？

律师可以做什么？（27） 据财政部数据 截止2016年2月29日，全国各地共有7110个PPP项目纳入PPP综合信息平台，项目总投资约8.3万亿元，涵盖了能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、市政工程、片区开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育、社会保障、政府基础设施和其他等19个行业。 各地新建的PPP项目总额达到7.57万亿元，约占PPP项目投资额的91％，存量项目约0.73万亿元（约占PPP项目投资额的9%），表明目前我国PPP项目以新建项目为主。 目前大部分项目处于项目识别阶段，数量为5542个，约占总数的78%；项目执行阶段351个，约占总数的5%。

律师可以做什么？（28）

谢谢！ 王良钢律师 北京市盈科律师事务所高级合伙人 联系电话:13801327041