企业离职风险管理与 HR实操应对

主讲人：李孝保 劳动法博士 江西求正沃德律师事务所劳动法律师 国家高级人力资源管理师 全国律师协会劳动保障专委会委员 江西省律师协会劳动保障专委会委员 江西省劳动人事仲裁院兼职仲裁员 江西民革法律咨询委员会委员 江西省人力资源协会专家顾问

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服务范围与特色： 劳动争议调解、仲裁及诉讼业务代理和咨询 劳动用工咨询、培训及专项法律服务等劳动法非诉业务 特色内训课程： 劳动用工管理HR应对——实操方案 劳动合同、企业规章制度实务——私人定制 人力资源管理合规审查——风险防控

主要内容 离职的基本理论：定位与划分 辞职的应对策略：主动与被动 协商解除：灵活与转化 辞退的风险防控：约定与法定 劳动合同终止管理：条件与程序 离职风险管理：附随义务与后合同义务

一、离职的基本理论 “离职”在HR管理中的定位 “离职”在劳动法上的定位 劳动用工管理实务中离职的体系和划分

离职的定位与概念界分： 离职的定位 离职概念界分 HR中定位： 劳动法中的定位： 辞职（狭义离职）和辞退（解雇） 解除（开除和除名）和终止 ①范围上 ②理念和目标上 离职的定位 劳动法中的定位： ①切断劳动关系 ②理念和目标 离职概念界分 辞职（狭义离职）和辞退（解雇） 解除（开除和除名）和终止

离职的类型划分 类型 名称 特征 备注 协议 解除 协商解除 双方协商一致，又可以分成“辞职性协商”和“辞退性协商”。 ①协议解除可以和辞职、辞退转化运用；②风险防控主要靠“规定”和“约定”；③很多方面需要与入职、在职进行联动管理，前后呼应。 员工 辞职 主动辞职 权利位阶高，但程序和条件法定。 被动辞职 涉及员工切身利益的事项，员工容易找“漏洞”。 单位 辞退 过错性辞退 涉及单位的切身利益，员工主管过错，单位容易找理由。 非过错性辞退 涉及单位切身利益，员工客观不能，单位须做到“仁至义尽”。 规模裁员 经营环境客观变化，单位、员工共同应对，尊重员工意志。 终止 到期终止 终止条件法定，程序管理重要

二、辞职的应对策略与风险控制 辞职的定性、分类及其法理基础 主动辞职的条件、程序、实务应对与风险防控 被动辞职的条件、程序、实务应对与风险防控

（一）辞职的定性、分类及法理 辞职的定性： 辞职的分类及其法理基础

主动辞职:劳资失衡与矫正 辞职自由 （无需实体理由） 择业自主权 用工自主权 优先保护 次等保护 自由权利 经济权利 不得滥用 不可侵害 劳动者义务为主 遵守程序和条件 30天内不得离职 单位权利为主 交接安排 可以提前要求“走人”

通常体现为单位侵犯劳动权利，而劳动者对抗 被动辞职：劳资对等与对抗 劳动权利 对等保护 具体权利 不得侵害 被动辞职 （实体＋程序） 用工权利 对等保护 经济权利 不得侵害 劳动者与用人单位处于对等的、博弈的关系 通常体现为单位侵犯劳动权利，而劳动者对抗

（二）主动辞职程序、条件及实务应对 什么是劳动法意义上的“辞职”？ 如何应对“辞职”？ 如何应对员工辞职后行为？ 如何应对员工“不辞而别”？ “逼迫”员工主动辞职的法律风险

什么是劳动法意义上的辞职？ 实践中常见“辞职”误区 理论上正确的“辞职” 实体内容方面 冠以“辞职信”、“辞职报告”及“辞职申请”等名称 冠以“辞职通知”和“解除劳动合同通知” 一般字数较多，充满感情色彩 一段话搞定，没有感情色彩 包含“请领导批准字样” 不含“请领导批准字样” 没有确定具体离职日期 具体离职日期明确 落款签名为“申请人” 落款直接签名，或“辞职人” 程序 方面 一般没有设计“回执” 应对设计“回执”

非书面形式的辞职如何应对？ 辞职的基本条件：书面形式加签字 不符合辞职基本条件的应对与风险防控： 完善规章：规定，电话、短信、邮件等方式均无效。 积极敦促：书面形式辞职。 不作回应：不能按照员工的意向作出回应。 实务探讨：脱密期问题

书面形式的辞职如何应对？ 内容上 程序上 （有“回执”及相关举证行为的，看内容） （没有“回执”及相关举证行为） 可以置之不理，视为没有收到，始终占据主动权。 也可以走协商解除或主动辞职程序。 内容上 （有“回执”及相关举证行为的，看内容） 内容不规范的，走协商程序，或者不同意解除。 内容规范的，按正常主动辞职程序，也可以提前要求“走人”。

如何应对员工辞职后行为？ 消极怠工的应对 辞职后撤回的处理 提前“走人”的处理 如何充分利用辞职后的30天 30天后继续上班的处理

如何应对员工“不辞而别”？ 不辞而别的准确界定与法律风险 具体应对： 第一，切断劳动关系（规章制度须对旷工、严重违规及解除劳动合同的程序有规定） 第二，组织经济损失和连带责任的证据 ①针对特定岗位约定违法离职损失赔偿的计算方法 ②调查员工去向，律师函 第三，完善离职手续管理

“逼迫”员工主动辞职的风险应对 员工主动辞职的正解与滥用 逼迫员工主动辞职的风险及其应对

（三）被动辞职的条件、程序及应对 被动辞职的条件、程序 被动辞职各情形的理解与应对

未按合同约定提供劳动保护和劳动条件 什么是劳动保护和劳动条件？ 注意前提是按合同约定提供，单位对一些岗位的基本劳动保护和劳动条件应该明确列举在劳动合同中。 如无必要，单位谨慎选择“放假”或“停工”。 注意劳动保护和劳动条件的与时俱进。

如何应对未及时足额支付劳动报酬？ “及时”、“足额”的具体规定。 工资的数额把握两个层面：合同约定额与实发工资额，且应对目标在实发工资额上。确保员工工资减少有依据和理由。 及时支付须在合同或规章中做期限约定。

如何应对未依法缴纳社保？ 未依法缴纳意味着，单位不参加保险、只参加部分险种、少缴社保等各种情况。 充分利用社保争议的管辖特征，社保费征缴的争议属于行政案件，与劳动者没有直接关系。

三、协商解除的运用与风险预防 一般情形下协商解除 特殊情形下的协商解除——转化运用与柔性化管理 协商解除的程序及表单要求

协商解除的转化运用与风险控制 主动辞职与协商解除的转化利用与风险控制 降低成本的角度合理利用协商解除 举证和管理风险的角度利用协商解除

四、辞退的应对与风险防控 过错性辞退的理解与应对 非过错性辞退的理解与应对 经济性裁员的应对 违法解除的预防与应对

（一）过错性辞退的理解与应对 试用期辞退员工的实务应对 严重违反规章制度的理解和应用 严重失职、营私舞弊，给单位造成重大损害的理解 劳动者兼职的处理 因劳动者原因导致合同无效 依法追究刑事责任的理解

试用期内的解除 解除的情形 录用条件须具体化、书面化、公示化、证据化，需要多环节的联动管理 解除理由：考核管理 劳动者无需任何赔偿 一定要在试用期内解除

严重违规的解除 行为导向性 注意量化管理 前提：规章边界与合法 规章制度没有明确规定的，如何处理？ ① 兜底条款的运用 ② 程序完善

严重失职，营私舞弊，重大损害的理解 结果导向性 书面量化管理 注意与严重违规的转化运用

因劳动者原因导致合同无效的解除 如何认定劳动者欺诈？ 劳动者欺诈——知情权、隐私权、关联性——解除 落实证据：不仅要把握岗位—职责—相关资历关联性，还要把握招聘、录用等环节对相关资历要求的一致性。

被依法追究刑事责任 被依法追究刑事责任的正确理解 实践中存在的问题 如何应对？ 上策：转化运用 中策：以旷工为由 下策：以追究刑事责任为由

（二）非过错性辞退应对 医疗期与劳动合同的解除 不胜任工作与劳动合同的解除 情势变更与劳动合同的解除

医疗期与合同解除 医疗期满后的解除条件、程序及其举证要求 医疗期如何计算 特殊疾病与合同解除 医疗期待遇问题

不胜任工作与合同解除 何为“不胜任”工作？ 满足三次举证 “末位淘汰问题”：不胜任工作解除合同的转化运用

（三）经济性裁员的应对 经济性裁员的基本理论及立法规定 经济性裁员实操应对 经济性裁员相关风险的预防

（四）违法解除的预防与应对 劳动立法和规章制度（大前提）——事实和理由，证据证明 （小前提） ——合法解除，包括程序合法（结论） 解除主体和程序 旷工的正确理解与应对 违法解除后积极应对： 1、争取协商解除 2、《劳动合同法》48条的应对策略

五、劳动合同终止管理 “法定终止”的含义 法定终止的情形 劳动合同终止的程序和流程管理

六、离职风险管理与实务应对 离职的反向制约条件 离职的程序及文本要求 离职结算风险管理 工作交接的细化管理 保密事项跟踪管理 及时出具离职证明 及时办理档案和社保关系的转移手续 妥善进行文本保管

（一）离职的反向制约条件 单位不得解除的情形 单位不得提出终止的情形 “至法定情形消除时”的理解和运用

（二）离职的程序、文本要求 通知工会 书面通知员工 依法送达

（三）结算风险管理 一般薪资结算 特殊薪资的结算与处理 涉及“三金”的处理 年休假工资问题

（四）工作交接的细化管理 为什么要交接？ 交接什么？ 如何交接？ 不交接或交接不合要求时如何处理？

交接事项 书面材料：基于岗位职责 物件：基于表单管理 工作资源类（工作进度、月度报表、工作日志、会议纪要等） 电脑等办公用品 客户资源（客户名单、跟踪和维护客户的资料等） 离职员工与单位的债权债务的结算 电脑等办公用品 工作证件、服装类 其他一切与工作有关的物件，不能确认为个人物品的一律向单位交接。

如何交接 原则：按约定办，在合同和规章制度中尽量详细约定 制作和不断完善交接清单（交接事项） 明确交接部门及负责人 制定交接流程

不交接或交接不合要求的应对 下列事项可以抗辩 下列事项不能抗辩 经济补偿金的抗辩 奖惩制度的抗辩 赔偿责任的抗辩 扣发工资 不予办理离职证明 扣留档案和不转移社保关系

（五）保密事项跟踪管理 处理原则：是否要求离职劳动者履行竞业限制协议，单位应把握主动权。 实践中的困惑 新法背景下，竞业限制的具体应对： 下策：消极、被动处理，即3个月不付补偿金，且劳动者要求解除。 中策：主动解除，但要支付3个月补偿金。 上策：附生效条件的特别约定。

（六）出具离职证明 企业劳动合同附随义务，具有法定性，不能以此对抗员工的违规或违法行为 “离职证明”（退工单或退工证明）应载明合同期限、岗位、本单位工作年限及离职日期。并未要求载明“退工理由” 离职证明如果加上“退工理由”，则不能虚构理由

（七）档案和社保关系转移手续 单位附随义务，不能以此对抗离职员工的各种违规或违法行为

（八）文本保管义务 附随义务，保存二年备查 从证据保留和举证责任的角度看，对合同文本、重要的文件材料均需要管理、保存和备案