刑事司法学院 岳礼玲 yueliling@gmail.com 刑事诉讼法 刑事司法学院 岳礼玲 yueliling@gmail.com

主要教材及参考书 《刑事诉讼法修改前后条文对照表》人民法院出版社2012年版 《刑事诉讼法》林钰雄 （台湾）著 （上、下册）2010年9月第6版 岳礼玲 《刑事审判与人权保障》法律出版社2010年版

刑事诉讼的目的—含义(1) 目的 －“意之所趋向，其预定欲得之结果，犹射者之视的，故云目的” 舒新城等主编《辞海》，午集（1936） －“意之所趋向，其预定欲得之结果，犹射者之视的，故云目的” 舒新城等主编《辞海》，午集（1936） －“意所预达之境”陆尔奎等编《辞源》（1915） －“目的者，谓欲用一方法而遂行之，所得直接之结果。”[日] 清水澄新 《法律经济词典》（1916）

刑事诉讼目的之多元性(2) 刑事诉讼目的 通过实施刑事诉讼法所要实现的目标，或称得到的结果 刑事诉讼目的的多元性 —刑事诉讼是实现刑法、实施国家刑罚权的工具 —发现事实真相 —准确裁判 —正当程序（due process ) 或保障人权

刑事诉讼目的之平衡（3） 冲突的解决或法律秩序的确立 实现法和平 参考资料： 《刑事审判与人权保障》，岳礼玲，法律出版社2010年版，第10-18页 《刑事诉讼法》林钰雄 （台湾）（上册-总论编）2010年9月第6版，第7-14页。 《刑事诉讼的目的》（增订版），田口守一（日本），中国政法大学出版社，2011年（翻译版）第28-53页

我国刑事诉讼的目的(4) 《刑事诉讼法》第1条：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。” 《刑事诉讼法》第2条：“……的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利……”

刑事诉讼的模式（1） 基于所追求的不同的刑事诉讼目的，以及不同的价值选择，所形成的不同的刑事诉讼结构，以及所表现出的刑事诉讼程序本质特征的不同，将刑事诉讼程序划分为： 犯罪控制模式 （Crime Control Model) 正当程序模式（due process model ) “……as separate value systems competing for priority in the operation of the criminal process” Herbert L. Packer, “Two Models of the Criminal Process”Law Review of University of Pannsylvania 《美国刑事诉讼－经典文选与判例》第30－44页，中国法制出版社 Andrew Ashworth, Mike Redmayne , The Criminal Process, Third Edition,p.38-40

犯罪控制模式 正当程序模式 Crime Control Model Due Process Model Assumes freedom is so important that every effort must be made to repress crime Seeks to make decisions that will identify factual guilt. Follows rules that emphasize the repression of criminal activity. Emphasizes efficiency of action Requires a high rate of apprehension and conviction by early exclusion of those not likely to be guilty. Assumes freedom is so important that every effort must be made to ensure that government intrusion follows legal procedure. Seeks to make decisions that will identify legal guilty. Follows rules that emphasize containing the government’s level of intrusion into citizens lives. Emphasizes legitimacy of action Insists on a formal , adjudicative, adversarial fact-finding process, even through such restrains may keep the process from operating with maximal efficiency.

刑事诉讼模式（2） 主要根据刑事庭审方式的不同，以及所表现出来的本质特征的不同，刑事诉讼模式曾被划分为： 职权主义审问式（ inquisitorial ) (Amtsermittlungsgrundsatz) 法官依职权积极调查，不依赖其他诉讼参与人的积极参加或消极抵抗。 当事人主义对抗式（adversarial, or accusatorial ) 法官不主动依职权调查证据，事实发现的过程基于双方的对抗。

刑事诉讼模式之比较 两模式的共同特征 Both systems have the finding of truth as a fundamental aim each is guided by the principle that guilty should be punished and innocent left alone ( Joerg, Field &Brants, 1995 ) 两模式的主要区别 in their assumptions about the best way to find the truth 对两大模式比较所发现的主要区别 观察的角度 谁扮演起诉的角色？ 案件的真相是怎样被决定的？ 刑事诉讼中的权力是如何分配的？ 希望被告人在多大程度上合作？

刑事诉讼模式 （3） 混合式模式 ( Mixed model ) 之特征 混合式模式之代表国 参考书： - 《对抗式刑事审判的起源》，John H.Langbein,复 旦大学出版社2010 《刑事诉讼模式的演进》汪海燕，中国人民公安大学出版社，2004 《刑事诉讼的中国模式》陈瑞华，法律出版社，2010

刑事诉讼的基本原则 法律原则：法律的基本原理或规则；作为其他原理或规则的基础和源泉的综合性原理或规则；关于行为、程序或法律决定的永恒的原理。……原则是某一门学科的核心部分。《布莱克法律字典》 定义：是贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段参与刑事诉讼的专门机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。 争议的问题：立法或司法原则？理念与原则的区别？原则与规则的区别？ 特征：没有绝对的体系，但是主要的原则是具有全球性的。 范围：一般原则和阶段性原则

国际人权法中涉及刑事诉讼程序的权利（1） 国际人权法的渊源 －《世界人权宣言》1948年12月10日 －《公民权利和政治权利国际公约》1966年12月16日通过，1976年3月23日生效 区域性人权法的渊源 －《欧洲人权公约》（《保护人权和基本自由公约》1950年11月4日，1953年9月3日生效 －《美洲人权公约》1969年11月22日通过 －《非洲人权和民族权宪章》1981年通过

参考书 岳礼玲 《<公民权利和政治权利国际公约>与中国刑事司法》，法律出版社，2007年版。 林钰雄《刑事程序与国际人权》，元照出版社，2007年 颜厥安、 林钰雄主编，《人权之跨国性司法实践》，元照出版社，2010 林钰雄《刑事程序与国际人权》（二），元照出版社，2012.

国际人权法中涉及刑事诉讼程序的权利（2） 生命权 禁止酷刑 人身自由权 刑事指控－公正审判权的前提 享有受合格法庭审判的权利 公开审判权 无罪推定 刑事辩护权 被告知指控的权利 不被无故拖延受审的权利 与证人对质的权利 获得免费翻译的权利 反对自我归罪的特权 上诉权利 就同一罪名不被重复审判的权利 刑事误审的赔偿权 少年享有的特殊权利

宪法中涉及刑事诉讼程序的权利 法律面前一律平等 人身自由权 人格尊严不受侵犯的权利 住宅不受侵犯 通信自由和通讯秘密不受侵犯 审判公开 被告人有权获得辩护 审判权、检察权分别独立行使 各民族用本民族语言文字进行诉讼的权利

我国刑事诉讼法原则 侦查权、检察权、审判权专属 （第3条） 法院、检察院依法独立行使职权（第5条） 依靠群众（第6条） 以事实为根据，以法律为准绳（第6条） 公民在适用法律上一律平等（第6条） 分工负责、互相配合、互相制约（第7条） 检察院实行法律监督（第8条） 用本民族语言文字进行诉讼（第9条） 两审终审制度（第10条） 审判公开（第11条） 辩护权（第11条） 定罪权专属（第12条） 人民陪审员制度（第13条） 保障诉讼权利（第14条） 依照法定情形不予追究刑事责任（第15条） 主权原则（16条）

无罪推定涉及的基本问题 无罪推定在两大法系中是如何产生和发展的？ 无罪推定包含哪些内容？ 无罪推定的性质？程序原则？证据原则？ 无罪推定与实体刑法的关系？ －与审前羁押 －与嫌疑公布于众 －与举证责任 －与反对自我归罪的特权 －与沉默权 －与恐怖犯罪

无罪推定在大陆法系的发展 法律推定（Bonitaetsvermutung)－对人是否信任 《圣经》 罗马法：罪疑有利于被告( in dubio pro reo) 公元200年：在有足够的证据之前，不能将一个人按有罪对待 1234年 Accursius 的著作－针对军队的纪律处分程序 1278年Gandinus 的Tractatus de maleficiis，认为推理分为两类，一类为事实的推理，（praesumptio facti）,另一类是个性的推理（praesumptio naturae ） 启蒙时期：证据的可靠性；刑事诉讼程序中国家与犯罪嫌疑人和被告人的关系

无罪推定在英美法系的发展 13世纪对神判的废除－证明标准的确立 1470：用英文第一个表述无罪推定 Fortescue 1814：Phillip “Evidence” 参考资料： Andrew Stumer, The Presumption of Innocence,Hart Publishing 2010 PJ Schwikkard, Presumption of Innocence, 1999

无罪推定的理念 核心：国家与公民的关系 国家的责任与公民的权利 国家责任的程度－证明标准

无罪推定的概念 推定 推定的分类：事实的推定；法律的推定 概念

无罪推定的内涵与范围 证明责任：责任的范围？举证责任能否倒置？ 证明标准： 保释问题：

无罪推定在中国的确立 无罪推定与政治发展 对概念与内涵的讨论 现行刑事诉讼法是否确立？ 参考资料： 岳礼玲《刑事审判与人权保障》第104-139页 黄朝义（台湾）：《无罪推定》，五南图书出版公司，2001.

侦查是侦查机关查获犯罪的活动。（田口守一） 侦查的含义、目的及范围 侦查是侦查机关查获犯罪的活动。（田口守一） 侦查之目的：1）保全犯罪证据、保全犯罪嫌疑人的人身；2）查明是否有犯罪嫌疑，决定是否提起公诉。3）筛漏功能？ 侦查的范围：1）广义：侦查的开始、侦查的实施和侦查的终结。2）狭义：仅指实施侦查活动的部分。

侦查的原则 任意侦查原则：不使用强制手段的侦查。 强制手段法定：使用强制手段的侦查必须法定，因为是侵犯公民权利的措施，所以应当尽量避免。 令状主义：强制手段的司法控制，应当由中立的法官签发。

侦查主体、机构 警察：分散和集中模式 检察官： -直接享有侦查权 -领导警察侦查 -没有侦查权 法官： -颁发令状，监督侦查 三者在侦查中的地位及关系

我国侦查主体、机构 法律依据：第3、18、290条 公安机关 国家安全机关：第4条，对危害国家安全的犯罪 检察院：第18条2款，直接受理的刑事案件 军队保卫部门：第290条，对军队内部发生的刑事案件 监狱：第290条，对罪犯在监狱内犯罪的案件 走私犯罪侦查局：对走私犯罪案件，国务院1998年批准设立，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》（1998年12月3日）

普通侦查措施 普通侦查措施的种类 （包括对人、对物） 搜查、扣押、勘验、检查、辨认、讯问嫌疑人、询问证人、鉴定、侦查实验、 限制、剥夺人身自由的侦查措施 责令停止、逮捕、审前羁押、 讯问犯罪嫌疑人及沉默权

搜查和扣押 Search and Seizure 涉及隐私权、财产的所有权和使用权 宪法第39条：住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

讯问犯罪嫌疑人的作用 概念 侦查人员依照法定程序以言词方式，就案件事实和其他与案件有关的问题向犯罪嫌疑人进行查问的一种侦查活动。 作用 －与证据的关系 －与辩解的关系

讯问犯罪嫌疑人、被告人的原则 －如何对待犯罪嫌疑人、被告人 －举证责任在起诉方 －沉默权 －证明要达到一定标准 无罪推定 Presumption of Innocence －法律依据：《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为（推定）为无罪。” －内容 －如何对待犯罪嫌疑人、被告人 －举证责任在起诉方 －沉默权 －证明要达到一定标准 反对自我归罪 The privilege against self-incrimination 沉默权 The right of silence

沉默权（1） Right to Silence 沉默权的含义 －广义：任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问；任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题；任何人受到犯罪嫌疑，在被有侦查权人讯问时，有权拒绝回答；(以上三项都不得以处罚为后盾予以强制）任何刑事被告人在接受刑事审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答问题；被告人不得因拒绝回答问题或拒绝作证而受到不利评论和推论。 －狭义:犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或完全保持沉默的权利。沉默或拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人有罪的证据，用强制手段所得的证据不得作为认定陈述人有罪的证据。

沉默权（2） Right to Silence 沉默权的国际人权法渊源：《公民权利与政治权利国际公约》第14条3款 沉默权的产生和发展 行使沉默权的规则： －对何种事实可以沉默？ －何时可以沉默？ －行使沉默权会在法律上产生何种效果？ 放弃或抵消沉默权的规则 沉默权的保障规则 －权利告知； －律师帮助； －预防侵权； －侵权的救济； 参考书：《沉默权制度研究》，孙长永，法律出版社，2001

讯问犯罪嫌疑人的程序 必经程序 ，第114条 预审？ 讯问主体：侦查人员 第116条 增加了被羁押者在看守所讯问 必经程序 ，第114条 预审？ 讯问主体：侦查人员 第116条 增加了被羁押者在看守所讯问 讯问前的权利告知（现行法没有规定） －保持沉默的权利 －聘请律师在场权利 讯问的程序要求 －讯问的地点和时间 第117条，重大、复杂案件延长到24小时 －讯问方法的限制 第50条，增加不得自证其罪。 －讯问的步骤： 第118条没有删除必须如实回答的规定。 －讯问未成年和聋、哑等犯罪嫌疑人的特殊要求 第270条，第119条 －讯问笔录的制作 －讯问中的录音、录像 ，新增第121条

特殊侦查措施 特殊、秘密和技术侦查措施的概念区分；节的名称并未完全涵盖法条规定的内容，例如：控制下交付。 法律渊源：刑诉法第148-152条。

技术侦查之种类 电子侦听 监听 技术追踪（GPS定位） 视频监控 电信监控

技术侦查之适用范围 公安：危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大的毒品犯罪、其他严重危害社会的犯罪。 检察：重大贪污、贿赂犯罪，利用职权实施的严重侵犯公民权利的重大犯罪。

技术侦查之适用原则 比例原则： — 恰当性 （目的与手段） —必要性或最小侵害性 最后手段原则？

技术侦查的适用程序 何为“经过严格的审批程序”，侦查措施政治化问题 期限：3+3…… 信息保密与销毁 相关单位与个人的配合义务

秘密侦查 法律依据：第151条 含义：隐瞒身份进行的侦查。 方式：化装、卧底和诱惑侦查 程序要求： —目的：查明案情 —必要性限制 —方法的限制：1）禁止诱使他人犯罪（对方没有犯罪意图而引诱使之产生犯罪意图并实施犯罪行为。包括诱发诱发和提供机会）；禁止采取可能危害公共安全或发生重大人身危险的方法。 — 控制下交付：在交付时实施人员或地点控制。

技术侦查、秘密侦查的证据使用 法律依据：第152条 用技术、秘密侦查获得的证据通常具有证据能力。 对有可能危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果的证据应当采取保护措施。 审判人员的庭外核实。

限制、剥夺人身自由的强制措施 （1） 强制措施概念之比较 人身自由之概念 强制措施之性质及目的：侵权性或程序性 强制措施之种类：拘传、责令停止、逮捕、审前羁押 参考书： 岳礼玲：《公民权利和政治权利国际公约与中国刑事司法》，2007，法律出版社 《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社

限制、剥夺人身自由的强制措施 （2） 国际人权准则 1）反对非法的逮捕和羁押； 2）反对任意逮捕和羁押； 3）被告知理由的权利； 4）被迅速带见法官或其他司法官员； 5）被释放等待审判的权利； 6）在合理的时间内接受审判或被释放的权利； 7）对非法逮捕和羁押提出申诉权；赔偿权。

American Arrest, Search,and Seizure Law Fourth Amendment: “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation , particularly describing the place to be searched, and the person or things to be seized.” 参考书： －《美国刑事诉讼－经典文选与判例》第30－44页，中国法制出版社，2006 －《美国刑事诉讼法》王兆鹏，北京大学出版社，2005

美国限制人身自由措施的种类 Stops : detention by police where it is apparent to the person stopped that he is not free to leave Frisks: If the police have reasonable suspicion that someone is armed and dangerous, they may conduct a patdown of his outer clothing for weapons. Arrest (Seizures of the person ) It must be justified by probable cause both that a crime has been committed and that the arrestee has committed it.

德国限制人身自由的措限施 责令停止并确认身份(Feststellung der Identitaet) (163a, 163b,163c ) 暂时逮捕(Vorlaeufige Festnahme) (127 ) 警察、检察官实施的逮捕与公民实施逮捕的区别 审前羁押(Untersuchungshaft) －目的 确保被告人审判时到庭； 保障侦查之顺利进行； 确保刑罚之执行； －实体要件：紧急的犯罪嫌疑 (dringend verdaechtig ) －理由： －形式要件： －羁押的执行 －羁押审查

强制措施的修改概况 强制措施一章从27条增至35条 修改9条，新增5条。 主要修改内容： — 取保候审与监视居住 — 逮捕条件细化 — 拘留和逮捕的关押规则 — 加强检察院监督

取保候审 法律渊源：第65-71条 与监视居住彻底分离 增加人道主义的色彩，将患病、生活不能自理，怀孕或哺乳期妇女纳入取保候审范围 增加了当案件没有办结时可以采用取保候审 保证人应当承担的法律责任的情形从“未及时报告”修改为“未履行保证义务”。 取保候审人的法律责任 增加一条关于保证金的数额和如何缴纳（第70条） 增加保障金的退还程序

监视居住 提高了监视居住的适用条件 （第72条） 增加了指定居所监视居住的具体条件 增加了监视居住应当折抵刑期 修改了被监视居住人的义务 增加了对被监视居住人的监控

逮捕 对“社会危险性”的条件进行了细化 增加了对符合逮捕的一般条件，但是案件性质严重，不能斟酌应当逮捕的条件：1）可能判处10年有期徒刑以上刑罚；2）虽然可能只判处徒刑以上刑罚，但是曾经故意犯罪，或者身份不明的犯罪嫌疑人。 增加了对取保候审、监视居住的规定，情节严重的可以逮捕的规定。

拘留 增加了拘留场所的要求 对“有碍侦查”进行了限制：只有涉嫌危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪 通知的内容进行删减：旧法第64条包含通知拘留的原因及处所，新法删除了这些，只通知拘留的状态。

起诉制度 Prosecution System 概念：法定的机关和个人依照法律规定向有管辖权的法院提出控告，要求该法院对被指控的被告人进行审判的一种诉讼活动或程序。根据起诉主体的不同分为公诉与自诉。 起诉产生和发展的进程，近代的公诉制度由法国诞生。14世纪国王代理？ 参考书：魏武：《法德检察制度》中国检察出版社，2008 诉作用：发动审判程序；控诉职能的履行；限制法院的审判范围

起诉制度的分类 公诉：国家设立的专门机关和官员，通常是检察官，又称国家追诉主义。 自诉：被害人及其法定代理人 单一起诉形式的利弊

起诉权行使方式之比较 德国：公诉、自诉兼有 英国：起诉律师代理警察进行的起诉和检察官进行的公诉。 日本：单纯的公诉垄断。 美国：大陪审团进行的重罪起诉和检察官起诉。

起诉机构的比较 美国：联邦和州系统 －联邦：U.S. Justice Department－U.S.Attorney General －94 U.S.Attorneys 分属94个联邦司法区 英国：The Crown Prosecution Service ( CPS ) 德国：联邦和州系统 参考书： 《中德不起诉制度比较研究》中国检察出版社 2002 《英国刑事审判与检察制度》中国方正出版社 1999

起诉原则 起诉法定：Principle of legality. 起诉裁量：Principle of opportunity. 两个原则的发展和利弊 国际发展的趋势： — 非刑罚化：decriminalize ; diversion — 恢复性司法：restorative justice

起诉标准之比较 美国：恰当理由 ( probable cause ) 证据之形 式上有罪 (prima facie ) 英国：证据标准 ( Evidence Test ); 公共利 益标准 ( Public Interest Test ) 德国：起诉法定原则；起诉斟酌原则

斟酌性不起诉的标准 犯罪嫌疑人的个人情况 犯罪情况 犯罪后的情况

不起诉的制约与控制 －从检察机构内部：德国上下级的审查 －从被害人的角度：德国提起强制起诉的申请 －从法院的角度：德国的强制起诉；

新刑事诉讼法在起诉方面的修改 审查起诉的程序要求：讯问等记录 对于非法取证可要求公安机关作出说明 将“没有犯罪事实”列入不起诉的情形 检察院对于不起诉案件的处理权扩展到对查封财务的处理 检察院提起公诉时移送全部案件证据 对未成年人增加附条件不起诉

司法独立之国际法渊源 Judicial Independence 《世界人权宣言》第10条：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审判，以确定他的权利和义务并判定对他的任何刑事指控。” 《公约》第14条第1款：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。” 联合国《关于司法机关独立的基本原则》 《欧洲人权公约》第6条第1款

裁判机构 Tribunal 和 court 的含义 裁判所的标准和性质：依法设立；独立于立法和行政机构。 特别法庭和军事法庭能否审理普通平民案件？ 恐怖主义案件法官能否匿名？

司法独立的历史发展 古希腊 亚里士多德 《政治学》 孟德斯鸠 《论法的精神》 近代各国宪法、法律、国际文件的发展

司法独立的理论基础 包含在“法治国家”原则中？ 基本含义：法官在作出决定时要基于其自己的自由良知（free conscience)，这种良知不是屈从于任何权利的结果。 司法独立是相对于何种权力的独立？ 基本内涵：1）功能独立（functional independence ）2）个人独立（personal independence )

司法独立的保障 保障司法人员的任命、薪酬、任期、晋升、调职、中止职务、纪律处分、免职。

司法的无偏倚 Judicial Impartiality 内涵：在双方当事人之间保持中立；并不受个人偏见的影响。

我国裁判机构与审判独立、无偏倚 具体案件的审判分工 是法院整体独立还是包括法官个体独立？ 法院相对于谁独立？ 审判委员会与个体独立 政法委与审判独立 案件内部审批 司法腐败 审判独立与媒体

裁判者 Adjudicators 职业法官 Professional judges 法官资格 Qualification 业余法官 Lay judges 陪审团 Juries Civil law tradition: preference for codes that clearly set forth general principles for judges to follow; Common law: Preference is for judges to follow specific guidelines as set down in similar cases Goal of both traditions: to provide uniformity of justice Anyway, achieving the goal is linked to behavior of an adjudicator 无罪推定和裁判者处理案件的心态( mindset )有关。Merryman ( 1985 ) if he were innocent he would prefer to be tried in a civil law court, but if he were guilty, he would rather be tried by a common law court. Professional Judge: 80年代300 个法官和法院工作者在哥伦比亚被杀，12个最高法院的法官（共24名）在一天里被杀 （1985 〕，大多数为毒品案件。很大风险的职业。 Independent Judiciary 1986 年联合国大会通过了决议“ Independence of Judiciary.是公正审判权的保障。 Becoming a judge 选举和任命的：美国最高法院，联邦法院总统提名，参议院通过后任命。德国是由行政机构挑选任命的。美国一些州是选举的。结果是普通法偏重经验，民法系希望是公职人员或称专业职员。 Lay Judges and Jurors Jury:11世纪。英国是诞生地 grand jury and petit , trial jury

公开审判权的渊源 国际法渊源：《世界人权宣言》第10、11条；《公约》第14条第1款；《欧洲人权公约》第6条 历史渊源 公开审判权与其他权利的关系 －无罪推定 Allenet de Ribemont v.France －表达的自由

公开审判的目的 司法行政透明 民主国家和社会的基础

公开审判权的理论 意愿理论（Will Theory),又称为选择理论（Choice Theory) 利益理论（Interest Theory ),又称为受益理论 （ Benefit Theory )

公开审判的内容 审理程序的公开 审判的空间范围限制 审判程序部分或全部不公开的情形 判决的公开宣告 媒体对审判程序的报道

刑事辩护权 国际法渊源：ICCPR 第14条第3款；联合国《关于律师作用的基本原则》；《欧洲人权公约》 主要内容：有适足的时间和便利准备辩护；自行辩护；选择的律师辩护；在没有能力支付法律援助时，免费得到帮助。 “ One who represents himself has a fool for a client is often apt” 一个人代理自己，将自己作为当事人是趋于愚蠢的做法。“

刑事辩护与代理修改内容概述 刑诉法修改重点方面之一，进步最显著。 条文从10条增加到16条。新增加6个条文 基本解决了《刑事诉讼法》与《律师法》相冲突的问题。 在保护辩护权方面有一定程度的进步。

刑事“辩护人”的地位明确提前到侦查阶段。 刑事辩护方面取得的进步 刑事“辩护人”的地位明确提前到侦查阶段。 法律援助的范围扩大，援助的时间提前。 律师会见在押犯罪嫌疑人更加便利。 辩护律师的阅卷权有改善。 对辩护人涉嫌伪证罪在程序上进行限制。 确立了辩护律师对委托人信息保密的权利 对辩护人、诉讼代理人的申诉、控告权进一步加强 辩护人的责任从实体辩护扩展到程序辩护。

刑事辩护的起点 法律依据：第33条 确立了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师是“辩护人”的地位 明确了办案机关有向犯罪嫌疑人、被告人告知有权聘请辩护人的义务。 补充规定了犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属可代为委托辩护人的权利。 规定了辩护人在接受委托后及时告知办案机关的义务。 实施问题：在押犯罪嫌疑人、被告人及其家属能否及时委托律师或辩护人？

刑事法律援助 法律依据: 第34条 法律援助的酌定对象-经济困难的犯罪嫌疑人、被告人从旧法的“公诉人出庭的案件”扩展到所有没有委托辩护人的人。法定的法律援助对象增加两类：1）尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人。2）可能判处无期徒刑的。 提供法律援助的方式改变。 实施问题：法律援助是否适用于处于死刑二审和复核阶段的被告人？ 未来发展：应继续扩大法律援助范围至少是可能判处3年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人。

辩护人的责任 法律依据：第35条 给辩护人在刑事诉讼中定位。 通过删除“证明”二字否定了辩护人在刑事诉讼中应承担证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、或者减轻、免除其刑事责任的举证责任。 新法增加了维护犯罪嫌疑人、被告人的“诉讼权利和其他”合法权益。扩展了辩护人的职责范围，也改变了过去对辩护内容的认识误区。 立法技术问题：“责任”或“职责”？

辩护律师在侦查中的权限 法律依据：第36条，对旧法96条的修改 问题：何为在侦查阶段“提供法律帮助”？ 代理犯罪嫌疑人提出申诉、控告的内容是什么？ 问题：辩护律师在侦查阶段可以进行调查吗？

辩护人的会见权 法律依据：第37条 辩护律师的直接会见权，无需经办案机关批准。至迟不得超过48小时。三类案件除外。问题：特别重大的贿赂犯罪案件应否限制？ 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。问题：是否包括派员在场？ 增加会见交谈的内容包括自案件进入审查起诉阶段可向犯罪嫌疑人被告人核实有关证据。 辩护律师可以会见被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人并不受三类案件的限制。

辩护人之阅卷权 法律依据：第38条 阅卷范围扩展到“案卷材料” 相关的移送起诉制度相应修改（第172条）

辩护人申请调取证据权 法律依据：第39、40、41、42条（新增条文） 意义是加强辩护人调查取证权。 第40条辩护人告知义务的争议（不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不负刑事责任的精神病人）。 关于辩护人违法行为的处理。1）扩大主体范围至“其他人”2）删除了“证人改变证言”3）增加了类似回避的处理程序，但是没有规定诉讼期限的限制。4）增加通知要求。

律师执业道德 法律依据：第46条，新条文 对委托人的相关信息保密特权 例外：正在实施严重犯罪 价值冲突的争议

辩护人、诉讼代理人的权利救济 法律依据：第47条，新条文 处理机构为检察机关 纠正错误的处罚措施不明确。

刑事诉讼法考试论文参考题目 刑事诉讼程序之目的及价值平衡 审问式诉讼与对抗式诉讼-哪种诉讼模式对发现事实真相更有利？ 无罪推定原则之内涵：结合对欧盟Green paper的理解 侦查机构的设置及与检察机关之关系 结合欧洲人权法院的Engle and others v.Netherlands 论刑事程序与行政程序的划分及刑事诉讼的起点 技术、特殊、秘密侦查措施的区别及与人权保障之平衡 我国新修改的刑事诉讼法在限制人身自由方面取得的进步及存在的问题 强制措施的法律正当性及与无罪推定原则的关系 起诉法定原则与起诉酌定原则的利与弊 审判独立的内涵及意义 非职业法官在刑事诉讼中的形式及作用 公开审判权的内涵 不公开审理的条件及合理性 刑事辩护律师在刑事诉讼中的权利 参考欧洲人权法院2010年Gaefgen v. Germany 的案件谈对反对自我归罪原则的理解  

考试论文要求 字数在5000-6000. 要有合理数量的、规范的脚注 应当结合我国新修改的刑事诉讼法 对能够结合国际人权法和从比较的角度论述者将在评分时给予鼓励 2013年1月7日前将论文电子版和纸稿发至曾彬彬老师