第四章 国际商事合同法 第一节 国际商事合同法概述 第二节 国际商事合同的成立 第三节 国际商事合同的效力 第四节 国际商事合同的履行 第四章  国际商事合同法 第一节 国际商事合同法概述 第二节 国际商事合同的成立 第三节 国际商事合同的效力 第四节 国际商事合同的履行 第五节 国际商事合同的违约救济

第一节 合同法概述 一、合同的概念 二、合同的特征 三、合同法

一、合同的概念 合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。 我国《合同法》第２条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、合同的特征 １、合同是合意，不是单方法律行为。 ２、合同是约定的权利和义务，而非法定。法定：侵权赔偿义务 ３、依法成立的合同具有法律效力。

三、合同法 调整合同成立、效力、履行、违约责任等的法律 “当事人之间的协议就是法律”。合同法？ １、协议存不存在。 ２、协议是否公平 ３、协议是否具体、确定。 4.不履行的后果 合同是一种经济行为、法律行为，而非事实行为，能产生一定的法律后果。需要加以规范——合同法。

第二节　合同的成立与生效 一 、要约与承诺 二、对价与约因 三、当事人订立合同的能力 四、合同的形式 五．合同的内容

一、要约与承诺 (一) 要约 （二）承诺

(一) 要约 要约的定义 2.　要约的形式 3. 要约的构成要件 4.要约邀请 5.要约的约束力 6.要约的消灭

1. 要约的定义: 要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示. 通则：（要约的定义） 1. 要约的定义: 要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示. 要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示. 通则：（要约的定义） 一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成一项要约。

2.　要约的形式: 要约可以用书面形式,也可以用口头或行动作出.

3．要约的构成要件 （1）要约必须表明要约人愿意按照要约所提条件订立合同的意向。 （2）要约的内容必须明确、具体 ：标的、数量、价款

4.要约邀请 要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示. (1)不以订立合同为直接目的. (2)内容不十分明确肯定. (3)通常向不特定的多数人发出.

5.要约的撤回． 要约的撤回 （1）要约于送达受要约人时生效； （2）一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。

6.要约的撤销 要约的撤销 （1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前 送达受要约人。 　要约的撤销 （1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前 送达受要约人。 （2）但是，在下列情况下，要约不得撤销： （a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或 （b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，且受要约人已依赖该要约行事。

6．要约的失效 要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止．如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止． 　（１）要约因期限已过而终止． 　 要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止．如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止． 　（２）要约因撤回而终止． 　（３）要约因撤销终止． 　（４）要约因被受要约人拒绝而终止． 　（５）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止．

（二）承诺 1.承诺的定义 2.承诺的构成要件 3.承诺的生效时间 4.承诺的撤回 5. 逾期承诺与传递迟延 6.变更的承诺

1.承诺的定义 承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示同意的一种意思表示。对要约作出承诺的受要约人为承诺人。要约一经承诺，合同即告成立。　 通则： 受要约人做出的声明或表示同意一项要约的其他行为构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺。

2．承诺的构成要件　　 （1）承诺必须由受要约人或其代理人向要约人作出。 （2）受要约人在要约的有效期限内作出。迟到的承诺”（Late Acceptance （3）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。 （4）承诺必须与要约的内容一致。 “镜像原则”；实质性变更

2.承诺的生效时间 （1）投邮生效原则 （2）到达生效原则 《国际商事合同通则》第7条规定 ： a. 对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。 b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为 时生效。

4.承诺的撤回 承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示,承诺必须在生效前才能撤回,一旦生效 ,合同成立,承诺人就不能撤回承诺了

5. 逾期承诺与传递迟延 （1）逾期承诺仍应具有承诺的效力，但要约人应毫不迟延地告知受要约人该承诺具有效力或就此向受要约人发出通知。 （2）如果载有逾期承诺的信息表明它是在如果传递正常即能及时被送达要约人 的情况下发出的，则该逾期的承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地通知受要约人此要约已失效。

6.实质性变更（反要约） （1）对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝，并构成反要约。 （2）但是，对要约意在表示承诺但载有添加，或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。 如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载有的变更为准。

二、对价与约因 对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处 或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单得讲，对价就是合同的双方的相互给付。

第三节 国际商事合同的效力 一、 合同成立与合同效力 二、当事人的缔约能力 三、 意思表示真实 四、 合同内容合法 第三节 国际商事合同的效力 一、 合同成立与合同效力 二、当事人的缔约能力 三、 意思表示真实 四、 合同内容合法 五、 格式合同与免责条款的效力 六、 附条件合同与附期限合同的效力

一、合同成立与合同效力 合同成立的要件 合同生效的要件

二、当事人的缔约能力　 当事人订立合同的能力即缔约能力，是指合同主体可以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。世界各国关于合同主体缔约能力的规定，均有所不同。　　 （一）自然人的缔约能力 　　

《法国民法典》第1124条规定，无订立合同能力的人包括：①未解除亲权的未成年人（21岁成年）；②受法律保护的成年人 （包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以致陷入贫困者）。这两类人订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效，但须经法院宣告无效。解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力，但不得经营商业。　　

德国法区分无行为能力、限制行为能力和完全行为能力三种情况。《德国民法典》规定，无行为能力人包括三种类型：未满7岁的儿童；处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时；因患精神病被宣告为禁治产者。无行为能力人订立的合同一律无效。限制行为能力人是指7岁以上18岁以下的未成年人。此类人订立合同须经代理人同意，未经同意的须经追认，或未成年人成年后自己追认。完全行为能力人是指年满18周岁的成年人，这类人具有缔约能力。　　

2．英美法系关于缔约能力的规定　　 英美法系规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人。① 未成年人。原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。② 精神病人。精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合同一律无效；精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合同可以要求撤销。 ③ 酗酒的人。酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒者在订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求撤销合同。　　

（二）法人的缔约能力　 公司的缔约能力取决于公司章程的规定

1.中国法的规定 (1)无行为能力人 ： A.10岁以下的儿童 B.完全不能辨认自己行为的精神病人 （2）限制行为能力人： A.10岁以上的未成年人 　　 B.不能完全辨认自己行为的精神病人。

《中华人民共和国合同法》第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后 ，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （3）完全行为能力人。 A.18周岁以上的公民 B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人

三、意思表示真实 意思表示真实是合同生效的主观要件。如果在合同订立过程中，一方的意思表达如果不自愿，那么，即便是合同已经因为满足要约与承诺要求而成立，当事人仍可在一定条件下撤销合同。 （一）误解 （二）欺诈 （三）胁迫 (四)不当影响

（一）误解 两大法系关于误解的不同立法 案例解读：不同立法解决纠纷的效果 立法差异的分析 中国法下的重大误解检讨 国际商事合同通则的规定 总结

（一）误解(mistake) 误解也称错误。 误解是对事实或法律所做的不正确的认识。 与欺诈和胁迫相比，因误解所产生的意思表示主观性较强，因而在认定以及法律后果的规定上最为困难。 只有在一定条件下，误解一方才可以撤销合同。 35

什么样的误解可以撤销合同？两大法系及中国的规定： 《法国民法典》第1110条规定 误解只有在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因。 误解如仅涉及当事人一方愿与之订约的他方当事人个人时，不成为合同无效的原因。但他方当事人个人被认为是合同的基本原因时，不在此限。 法国法误解：标的物性质；对当事人特定身份的误解；

德国法误解：采取了不同于法国法的客观标准，即交易上被认为是重要的 《德国民法典》第119条： 表意人所做的意思表示的内容有误解或表意人根本无意为此种意思表示的，如可以认为其知悉情事并合理地考虑情况即不会做此项意思表示，表意人可撤销其意思表示。 关于人的资格或物的性质的误解，如交易上认为重要者，视为意思表示内容的误解。 德国法误解：采取了不同于法国法的客观标准，即交易上被认为是重要的

英美法误解：单方误解不可撤销合同；双方误解可以撤销。双方误解在某种情形下指的是“合同不成立” 订约一方的误解，原则上不能影响合同的有效性 只有在误解导致当事人根本没有达成真正的协议（合同不成立），或虽已达成协议，但双方在合同的某些重大问题上都存在同样误解，才能撤销合同。 英美法误解：单方误解不可撤销合同；双方误解可以撤销。双方误解在某种情形下指的是“合同不成立”

中国法 中国法误解：借鉴大陆法系 行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失，可以认定为重大误解。 中国法误解：借鉴大陆法系

总结：误解的分类及后果 重大误解 ：可以撤销合同 大陆法系： 误解的程度 非重大误解：不可撤销合同 单方误解：不可撤销合同 英美法系： 误解的来源 双方误解：可以撤销合同

两大法系在误解效果的差异：案例分析 对标的物性质、质量等误解 1887 年舍伍德诉沃克案：原告以为自己所饲养之牛不能繁殖，故廉价售出，交货前发现已怀有小牛，如仍出售，售价则相当于原售价的十倍，遂以买卖双方互有错误为由请求法院取消原售牛合同。法院认为，双方已经不是在标的物的质量上有错误，而是在标的物的本质上有错误，故准原告所求。 重大误解，大陆法规定；单方误解，交货前撤销合同，英美法规定。

重大误解可以撤销合同，大陆法系；单方误解不能撤销，英美法系。 对对方当事人的误解 在法国，存在着一个被学者认为是“令人惊异”而又成为“典范”的著名案例：房屋出租人将一对姘居的男女误认为是夫妻而出租房屋，该合同无效。 重大误解可以撤销合同，大陆法系；单方误解不能撤销，英美法系。

对行为性质的误解 重大误解可以撤销，大陆法系；双方误解可以撤销，英美法系。 甲方要将某物卖给乙方，乙方以为甲方要将该物送给自己，双方意思表示不一致，没有达成合意，故合同可以撤销。 重大误解可以撤销，大陆法系；双方误解可以撤销，英美法系。 实际上是意思表示不一致，合同不成立。

对标的物数量的误解 不构成重大误解，大陆法系不可撤销；英美法系，双方误解，可以撤销。 一方向另一方出售一个大农场，合同写到，该农场的面积约为915 英亩，后来经实际丈量，其实际面积比合同中的说明少了80 英亩。法院没有接受买方因错误而无效的主张。因为在法院看来，合同中有关土地面积的说明只是描述性的和非本质的。对种类物而言，数量发生错误，可以用增减数量或增减价款的办法弥补。 不构成重大误解，大陆法系不可撤销；英美法系，双方误解，可以撤销。

重大误解可以撤销，大陆法系；单方误解不可撤销，英美法系。 对价格的误解 A打算将自己的汽车已9500英镑的价格卖给B，但在要约中却误将价格写成5900英镑，B接受要约后，A发现了自己的错误，提出要撤销合同。 重大误解可以撤销，大陆法系；单方误解不可撤销，英美法系。

两大法系误解的立法分歧：哪类规则更公平？更可取？ 思考角度 误解人：意思的自愿以及权利的保护； 对方当事人：交易安全的维护； 法院：审判的标准是否可操作；

分歧背后的理论：表示主义与意思主义之分 表示主义与意思主义之分 主观主义与客观主义之争 误解与否是只凭当事人诉说还是可以通过客观标准验证 单方误解不能撤销：表示主义；易于操作；注重交易安全 重大误解可以撤销：意思主义；不易于交易安全保障；注重探寻表意人真实意思。

大陆法还是英美法？ 误解与否在很大程度上是主观的。主张产生了误解的当事人是否真正误解，交易人无法知情。 如果允许一方任意以误解为由撤销合同，那么，交易关系就会不确定。 如果规定单方误解都不能撤销，则显然违背了合同意思自由、意思真实的基本立法原则。

中国法下的重大误解检讨 “误解”还是“误判”？ A认为某一幅画是不太出名的画家C的作品，并将此画以这类画作的公平价格卖给B,后来发现这幅画是著名画家D的作品，A能否以错误为由宣告其与B的合同无效？

并非误解 投机合同下的“误解”并非真正的误解，并非是“错误的认识”，即将A当成B，而是对某事物的“不确定的认识”。 通则（2）（b)项：对错误风险的假设是投机合同的常见特征。当事人订立一份合同，是寄希望于他对某一事实所作的估计是正确的，但他要承担事实并非如此时所发生的风险。

重大误解还是单方误解？ 2008年2月17日，戴尔官方网站出现错误，将原价为7599元的2707WFP27寸液晶显示器错标为为2515元，引来了部分消费者的疯狂订购。消费者的订单中，有的已经付款，有的尚未付款。戴尔公司刚开始试图与消费者沟通，取消这些订单，但随后表示接受。 问（1）戴尔公司如果不接受这些订单，能够主张自身产生了重大误解，要求撤销这些订单？ （2）电子商务背景下，戴尔公司网站上关于液晶显示器的标价属要约还是要约邀请？戴尔公司与消费者之间是否存在合同？

根据中国法的判决 根据“通则”的判决 属于对标的物品种、规格的错误认识； 重大误解，可以撤销； 单方误解，对方尚未付款可以撤销； 单方误解，对方已经付款不可撤销

国际商事合同通则的规定 （1）一方当事人可因误解而宣告合同无效，此误解在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人处在与造成误解之当事人的相同情况之下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且 （a）另一方当事人犯了相同的误解，或造成如此误解，或者另一方当事人知 道或理应知道该误解，但却有悖于公平交易的合理商业标准，使误解方一直处于误解状态之中；或者 （b）在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖而行事。 重大误解 双方误解

单方误解 （2）但是，一方当事人不能宣告合同无效，如果 （a）该当事人由于重大疏忽而犯此误解；或者 （b）误解与某事实相关联，而对于该事实发生误解的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该误解的风险应当由误解方承担。 单方误解

总结 1、合同法上的误解有特定含义 误解与不明智行为不同，订立合同时思考不周全不能算作误解； 误解与订立合同时的事实相关，一方对将来发生的事件的预测和判断，并非合同法所说的误解。投机合同买卖不适用误解。

2、大陆法系与英美法系的误解制度都存在优劣。二者相结合才能公平地解决因为误解产生的合同纠纷。 3、通则是意思主义与表示主义的平衡，因而值得我国合同立法借鉴。

（二）欺诈 《民法通则》58条规定：凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。 1.中国法的规定 《民法通则》58条规定：凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。 《合同法》52条规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。 《合同法》53条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

导致合同撤销的欺诈的要件 后果： 1.欺诈性陈述与合同订立有因果关系 2.受欺诈当事人有理由信赖该欺诈事实。如假冒名牌运动鞋，50元一双 撤销；惩罚性赔偿

（三）胁迫 胁迫 1.构成：非法威胁的方法；手段紧急严重以至于无法选择；影响声誉或经济利益 2.后果：可撤销

(四)不当影响 重大失衡 （1）在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑下列各项： （a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或不正当地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及 （b）合同的性质和目的。

四、合同内容合法 （一）不违法法律的强制性规定 （二）不违反公共道德

1.中国A公司于l995年9月2日向德国B公司发出电报:“可供ART304，每公吨500美元，CIF上海，即装，请报价。”德国B公司于9月6日来电：“ART304，l00公吨，麻袋装，每公吨500美元，9月装，不可撤销即期信用证付款。”中国A公司没有再回电。后因国际市场价格上涨，A公司将该批货物售予他人。试问:中国A公司与德国B公司之间是否成立了合同?

2.中国C公司于1994年7月16日收到法国巴黎D公司来电：“马口铁500公吨。每吨545美元，CFR中国口岸，8月份装运，即期信用证支付，限20日复到有效。”我方于17日复电:“若单价为500美元，中国口岸，可接受500公吨马口铁，履行中如有争议在中国仲裁。”法国D公司当日复电：“市场坚挺，价格不能减，仲裁条件可接受。速复。”此时马口铁价格确实趁涨，我方便于19日复电:“接受你16日发出的要约，信用证已由中国银行开出。”但法商退回了信用证。试问:合同是否成立?我方有无失误?

3.我某公司向美商发盘，限6日复到有效。美商于4日发电表示接受。由于电报局投递延误，接受电报于7日上午送达我公司。此时，我方鉴于市价上升，当即回电拒绝。但美商认为接受通知迟到不是他的责任，坚持合同有效成立，而我方则不同意达成交易。试问:我公司与美商之间是否成立了合同?

4.中国E公司，向美国F公司发价如下:报中国东北大豆500吨，大路货，每吨600美元，CIF条件，即期装船，不可撤销即期信用证付款，10月12日前电复有效。F公司于10月7日复电如下:10月5日发价我接受，中国东北大豆500吨，大路货，每吨600美元，CIF条件，即期装船，不可撤销即期信用证付款，除通常的装运单据外，要求提供产地证、植物检疫证书，还需提供良好的适合海洋运输的袋装。E公司未给F公司任何答复，于10月13日将该批货物售给另一外商。而后，E公司和F公司就合同是否成立发生争议。现问:根据公约有关规定，E和F之间是否已成立合同? 65

5.香港G商行于10月20日来电向上海H公司发出要约出售一批木材，要约中列明各项必要条件，但末规定有效期，亦末表明要约是不可撤销的。H公司于当日（20日)收到来电。经研究后于22日上午11时整向上海电报局交发对上述要约表示接受的电报，该电报于22日下午1时整送达香港G商行。在此期间，因木材价格上涨，香港G商行于22日上午9时15分向香港电报局交发电报，其电文如下：“由于木材价格上涨，我10月20日要约撤销”。G商行的电报于22日上午11时20分送达H公司。试问:根据公约规定G商行是否已成功地撤销了1O月20日的要约？G商行与H公司之间的是否已经成立了合同？

6.1988年秋，北京某公司(甲)为了向亚运会一项工程投标，要求意大利某钢铁公司(乙)报2万吨钢筋的价格，并在要约邀请中注明：该报价是为了计算向某项工程投标，投标将在9月1日进行，开标日期是9月10日。8月20日乙发出要约，要约中末规定承诺期限，也末表明该要约是不可撤销的。后来由于钢筋价格上涨，乙于9月5日电传通知甲撤消要约。9月10日甲方得知中标，立即电传通知乙并确认要约。而后甲乙双方就合同是否成立发生纠纷。试问:根据公约规定，甲乙之间是否已成立了合同?

第三节 合同的履行 一、合同的履行 二、违约救济

二、合同的履行 1. 合同履行问题的产生 合同成立的要件要求低 2.合同履行问题的解决 （1）合同 （2）法律

3、合同无规定或规定不明确的解决 《中和人民共和国合同法》规定： 第六十条 第六十一条 第六十二条 第六十三条 第六十六条 第六十七条 第六十条 第六十一条 第六十二条 第六十三条 第六十六条 第六十七条 第六十八条 第六十九条 第七十条 第七十一条 第七十二条 第七十三条 第七十四条 第七十五条 第七十六条

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的 ，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行； （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求（同时履行抗辩权） 第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（先履行抗辩权）

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 （不安抗辩权）

4.合同不履行及免责 （1）不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服 （2）艰难情势 第6.2.1条 （合同必须遵守） 如果合同的履行使一方当事人变得负担加重，该方当事人仍应履行其义务，但属于下列艰难情形规定的除外。

第6.2.2条 （艰难情形的定义） 所谓艰难情形，是指发生的事件使得一方当事人履约成本增加或者一方当事人所获履约的价值减少，因而根本改变了合同均衡，并且 （a）该事件的发生或为处于不利地位的当事人知道事件的发生在合同订立之后； （b）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生； （c）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且 （d）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。

第6.2.3条 （艰难情形的后果） （1）若出现艰难情形，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不迟延地，而且说明提出该要求的理由。 （2）重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。 （3）在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法院。 （4）如果法院认定存在艰难情形，只要合理，法院可以： （a）在确定的日期并按确定的条件终止合同，或者 （b）为恢复合同的均衡而修改合同。

二、违约的概念与形式 （一）违约的概念　　 违约是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。例如，买卖合同签订后，卖方不履行交货义务或买方不履行付款义务，则为不履行合同义务；卖方没有按照合同约定的时间、地点、质量交货等，则为履行合同义务不符合约定。

关于过失责任原则　　 大陆法系以有无过失作为确定违约的标准，债务人只有在存在着可以归责于他的过失时，才承担违约责任。如果债务人仅没有履行合同义务，还不足以构成违约。例如，《法国民法典》第1147条规定，凡不履行合同是由于不能归责于债务人的外来原因所造成的，债务人即可免除损害赔偿的责任。　　

英美法系认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿责任。例如，美国《合同法重述》第314条对违约做了如下定义：“凡没有正当理由的不履行合同中的全部或部分允诺，就构成违约。”英美法系不以允诺人有无过失作为构成违约的必要条件。　

（二）违约的形式　1大陆法系的规定　　 德国法将违约分为两类：给付不能与给付迟延。法国法将违约形式分为不履行债务和迟延履行债务。2英美法系的规定　　 在英美法系，违约的形式有违反条件、违反担保、违反中间性条款、预期违约、履行不可能等情形。　　

三、违约的救济方法　 实际履行包含两重含义：一是指债权人要求债务人按合同规定履行合同；二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由国家机关强制债务人按照合同的约定履行合同。　　 实际履行是大陆法系国家对不履行合同所采取的一种基本救济方法。《德国民法典》第241条规定：“债权人根据债务关系，有向债务人请求履行债务的权利。”

《法国民法典》第1184条规定，双务契约当事人的一方不履行其债务时，债权人有选择权；或者在合同的履行尚属可能时，请求他方当事人履行合同；或者解除合同并请求损害赔偿。　　

英美普通法认为，如果一方当事人不履行合同义务，对方的唯一权利是提起违约之诉，请求损害赔偿，而不存在实际履行的救济方式。但英美衡平法院在处理某些案件时，如果原告能证明仅采用损害赔偿的方法还不足以满足他的要求，则可以考虑判令实际履行。

中国合同法 第一百一十条　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 　　（一）法律上或者事实上不能履行； 　　（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 　　（三）债权人在合理期限内未要求履行。

国际商事合同通则的规定 如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行，除非： （a）履行在法律上或事实上不可能； （b）履行或相关的执行带来不合理的负担或费用； （c）有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行； （d）履行完全属于人身性质；或者 （e）有权要求履行的一方当事人在已经知道或应当知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行。

（二）损害赔偿　　 各国法律都将损害赔偿作为对违约的一种救济方法，但其规定不尽相同。　　 1损害赔偿责任的成立　　 大陆法系认为，损害赔偿责任的成立必须具备以下三个条件：必须有损害的事实；必须有归责于债务人的原因；损害发生的原因与损害之间必须有因果关系。　　

依照英美法系的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵害。

2损害赔偿的方法　　 损害赔偿的方法主要有回复原状和金钱赔偿。回复原状是指恢复到损害发生前的原状。金钱赔偿是指以支付金钱来弥补对方所受到的损害。　　 大陆法系的德国法，对损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外。《德国民法典》第249条规定：“负损害赔偿的义务者，应回复负赔偿责任的事故发生前的原状。如因伤害身体或毁损物件而应为损害赔偿时，债权人得请求必要数额的金钱以代替回复原状。”而法国法则以金钱赔偿为原则，以回复原状为例外。　　

英美法系对损害赔偿采取金钱赔偿的方法，称为“金钱上的回复原状”。其法律认为，损害赔偿的目的是在金钱可能做到的范围内，使权利受到损害的一方处于该项权利得到遵守时同样的地位。因此，英美法院对损害赔偿之诉一般都是判令债务人支付金钱赔偿。

3损害赔偿的范围　　 损害赔偿的范围是在发生违约情况后，在请求损害赔偿时，应如何确定损害的范围，根据什么原则来确定损害赔偿的金额。　　

《德国民法典》认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所失利益。实际损失是指合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的事由而受到的损害。例如，应交货而未交货等。所失利益是指如果债务人不违反合同本应能够取得的利益，但因债务人违约而丧失了的利益。《法国民法典》也有类似的规定。　　 英美法系认为，计算损害的基本原则是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。

《中华人民共和国合同法》１１３条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（三）解除合同　　 解除合同是指在合同尚未履行或尚未全部履行的情况下，消灭合同的效力，从而解除当事人约定的权利义务关系。　　

大陆法系认为，一方不履行合同时，另一方有权解除合同。不履行合同包括履行不可能、履行迟延、拒绝履行、不完全履行等情形。在解除权的行使上，《法国民法典》规定，债权人解除合同，必须向法院起诉，由法院作出解除合同的判决。但是，如果双方当事人在合同中订有明示的解除条款，则无须向法院提出。《德国民法典》规定解除合同应向对方当事人以意思表示为之，也即主张解除合同的一方当事人只需将解除合同的意思通知对方即可，不必经过法院的判决。　　

英美法系认为，解除合同是一方当事人因对方的违约行为而产生的一种权利，他可以宣告自己不再受合同的约束，并认为合同已经终了，无须经过法院的判决。　

中国《合同法》９４条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。 (一) 因不可抗力致使不能实现合同目的的; (二) 在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三) 当事人一方迟延履行债务,经催告后在合理期限内仍未履行; (四) 当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的; (五) 法律规定的其他情形.

（四）禁令 禁令是英美法系采取的一种特殊的救济方法，是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极的义务，即由法院判令被告不许做某种行为。禁令是衡平法上的一种救济方法。只有在采取一般损害赔偿的救济方法不足以弥补债权人的损失时，才会采取禁令这种救济方法。禁令还必须符合公平合理的原则。

（五）违约金　　 违约金是指以保证合同的履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。各国法律对违约金的规定有所不同。　　 德国法认为违约金具有惩罚性质，当债务人不履行债务时，债权人除了请求违约金外，还可以请求由于违约造成的损害赔偿；但若约定的违约金过高或过低，法院有权对违约金予以减少或增加。　　

法国法认为违约金的性质是属于预先约定的损害赔偿金额。《法国民法典》第1229条规定：“违约金是对债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。”对违约金的数额，法国法规定，如果赔偿数额明显过大或过小，法官得减少或增加原约定的赔偿数额。　　

英美法系认为，对于违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。对于违约金条款，有罚金与预先约定的损害赔偿金额之别。如法院认为双方当事人约定支付的金额是罚金，则当一方违约时，对方只能请求索取他所遭受的实际损失的损害赔偿，而不能得到这笔约定金额；如法院认为这一约定的金额是预先约定的损害赔偿，则当一方违约时，对方可取得这一约定的金额

第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

（2）《统一规则》的实体规定 Ⅰ.如果债务人对不履行合同没有责任，债权人无权取得约定的金额。 Ⅱ.如果合同规定，一旦迟延履行，债权人有权取得约定的金额。则债务人在有权取得约定的金额的同时，还有权要求履行合同的义务。 Ⅲ.如果合同规定，当出现迟延履行以外的不履约情事时，债权人有权取得约定的金额，则债权人有权要求履行合同或者要求支付约定的金额；但是，如果约定的金额不能合理补偿不履约造成的损失，则债权人有权于要求履行合同的同时，要求支付约定的金额。

Ⅳ.如果债权人有权取得约定的金额，则在该项约定金额所能抵偿的范围内的损失，债权人不得请求损害赔偿，但是，如果损失大大超过约定的金额，则对于约定金额所不能抵偿的部分，债权人仍可以请求损害赔偿。 Ⅴ.除非约定的金额与债权人所遭受的损失不相称，法院或仲裁庭均不得减少或增加合同约定的金额。 Ⅵ.当事人可以删除或改变上述ⅠⅡⅢ项的效力。

合同规定买方应于5月31日前将信用证开出并送达卖方，而买方未能在期限内开到。6月1月卖方通知买方，要求必须于6月底以前将信用证开到。同时指出，因买方延迟开证而使卖方延迟交货、延迟收款，由此所造成的利息和费用损失，应由买方赔偿。6月24日买方通知卖方，无法在6月底以前办妥开证手续。试问:根据公约规定，卖方可采取何种救济方法？

买方拒绝在合同规定的时间里开出信用证，卖方撤约，随后要求买方损害赔偿。买方以卖方也未交货为由拒绝赔偿。双方相持不下，对簿公堂。问:在买方未按期开证的情况下，卖方是否有权撤约并拒绝交货，同时请求损害赔偿?

1991年浙江纺织品进出口公司通过香港华润公司向希腊A公司购买原棉400公吨，计15000包，货价总值670余万美元。货物装船后船方签发了清洁提单，载“鲁西加”轮于希腊某港口起航，于1991年7月26日晚抵上海港。卸货过程中发现部分原棉严重水湿、霉烂、破损、脏污，部分棉包有锈迹、油污。船东包赔协会也派鉴定人查勘了货损情况。最后查明净损390公吨，价值69万美元。残损鉴定认定，货损原因:（1）水湿、霉烂、破损、脏污系在装载前遭水湿及保管、堆放不当所致，属发货人责任；（2）锈迹系货舱舱壁、舱底铺垫不足所致，油迹系船舱油污所致，均属承运人责任。收货人向中国上海海事法院申请诉前扣船，要求船方提供担保，船东保赔协会提供138万美元担保后，海事法院解扣。问:货损应由谁负责赔偿?向谁索赔对纺织品进出口公司最为有利？

美国某公司购买中国某公司的一批畜产品。签约后，中国公司不能按期交货，该畜产品的国际市场价格不断上涨，双方发生争议，经近一年时间的协商，未能解决。最后一次协商时，中方只愿交付25%货物，再赔付一定数额款项，或不交付货物，赔付一定数额款项， 而外方要求中方全部实际交货，或按现行市场价格(当时已上涨了3倍)赔偿外方损失。本案还有一情况，合同交货期限内，国际市场价格比合同价格上涨了54%。请问：你认为本案应如何处理?

原告为一家意大利公司，1991年1月与被告德国一家贸易公司签订鞋买卖合同。原告卖方存在迟延交货，并且所交的鞋子与其提供给被告买方的样品不完全一致。被告接收了货物，但却拒绝支付原告发票中的两张。卖方因此在德国法院提起诉讼要求收回价款。在对原告的主张进行抗辩时，被告依据解除合同救济方式，主张因为原告迟延交货并且交货不符，其有权解除合同并免于承担付款责任。 问题：被告是否有权解除合同？

买方无权拒绝付款： 没有为对方确定额外履行时间 无法确定根本违约的存在 未明确鞋子的质量只是低于正常标准（在此情况下买方可主张减价、赔偿）或是完全无法转售 (在此情况下可解除)

1988年1月，位于纽约的Rotorex公司向位于意大利的Delchi公司出售10800台压缩机用于生产空调。空调计划于1988年春夏上市销售。合同执行之前，Rotorex发给Delchi一个压缩机的样品及性能说明。压缩机原定于1988年5月15日前分三次交货。Rotorex于3月26日将第一批货物托运，Delchi通过信用证支付了价款，该批货物于4月20日到达Delchi在意大利的工厂。Rotorex于5月9日发运第二批货物，Delchi同样通过信用证支付了价款。在第二批货物在运输途中时，Delchi发现第一批交付的压缩机不符合样品及说明。5月13日，在Rotorex的代表访问Delchi在意大利的工厂后，Delchi通知Rotorex，93%的压缩机因制冷效果差、耗能高与样品和说明不符而未通过质量检查。在几次修复压缩机的努力失败后，Delchi要求Rotorex提供符合原样品和说明的新的压缩机。Rotorex拒绝，声称有关性能说明已经“不经意地传达”给了Delchi。

1988年5月23日，Delchi解除了合同。尽管Delchi可以加速一批先前从另一个供货商Sanyo处的压缩机的货物订单，Delchi无法从其他途径获得流行的替代压缩机，为此，Delchi在1988销售季节遭受损失。Delchi立即以违约和交货不符提起诉讼。 Delchi 提起的赔偿请求包括：(1)空调销量减少的损失；(2)Delchi用于修理压缩机的费用；(3) Delchi拒绝Rotorex压缩机后加速从Sanyo处订购的压缩机的费用；(4)处理和储存拒绝压缩机的费用。（5）相关费用的利息。 (6)与运输Rotorex压缩机有关的运输，海关和其他费用；(7) Delchi专门为使用Rotorex压缩机而购买的绝缘和包装材料，这些材料已无法再利用。(8)专门为Rotorex压缩机购买的用于生产零部件的模具；以及(9) Delchi's的生产线因无压缩机组装进空调而闲置所发的工人工资。（10）Delchi使用Sanyo的替代压缩机而改变电子专家组的组成所引起的费用。

Delchi公司是否有权解除合同？理由是什么？ 地区法院的判决是否正确？你认为哪些损失可以赔偿？

有权。Rotorex构成了根本违约。 关于损害赔偿的规定是：包含直接损失和间接损失。间接损失不超过违约方在订立合同时预见或应当预见到的。 4、地区法院的判决部分正确，部分不恰当。对间接损失的认定不准。区分可预见损失和不可预见的一个标准：哪些费用是因违约方的违约行为导致对方必须支出的。（4分）可根据具体列举案例中的项目具体给分。