第十四章 中國勞動合同法的省思 大葉大學 助理教授 邱祈豪

課程大綱 中國勞動合同法基本精神 勞動合同終止的種類 經濟補償金 各種假期與社會保險

前言 中國大陸經過大約二十年的改革開放，吸引世界各國的外資前往投資，僱用當地廉價的勞工確實也帶動提升其國內的經濟。當經濟穩定後，緊接著即是勞工生活的保障，因此2008年制定勞動合同法，以確保勞工最低勞動條件。相對的，中小企業無法忍受人事成本開銷之遽增，紛紛外移 台灣勞動基準法的軌跡與中國勞動合同法相似之處頗多，值得相互參考。

案例一 大陸勞動合同法的基本精神 某台商大陸籍員工被公司查知在外有兼職之行為，在證據確鑿之情況下，被公司免職，該大陸員工遂向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁，要求免職無效或支付補償金兩倍，其理由為公司管理規章並無要求不得兼職之條款。 經勞動爭議仲裁委員會仲裁結果判定該大陸籍員工勝訴。

解析 １ 大陸勞動法或勞動合同法並非如台灣係以終身僱用制為精神的法律，因此大陸產業界簽訂固定期間勞動契約為常態。 早期共產黨體系當中，甚至鼓勵擁有科技技術的人員到其他單位兼職以促進技術交流。衍生至勞動合同法僅於第39條第4項規定，「勞動者與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正者」，用人單位才可以解除勞動合同。

解析 ２ 依法本案該大陸員工之兼職如未造成嚴重影響工作，或台商公司尚未經告知程序而不聽制止，則無立即解除勞動合同之權力。 為因應此情形，公司應於其內部規章或勞動合同當中明定禁止兼職否則解僱之條款。

案例二 試用期間的特殊規定１ 某台商企業招聘員工，經初步面試與員工簽訂試用合同，為期兩個月，期滿後公司可視員工能力是否續約。 試用期滿公司認為該員工整日上網聊天不符公司要求，遂終止雙方的勞動合同。

案例二 試用期間的特殊規定２ 被解僱員工向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，結果判定員工勝訴，公司必須繼續任用該員工。 案例二 試用期間的特殊規定２ 被解僱員工向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，結果判定員工勝訴，公司必須繼續任用該員工。 理由為，公司與員工雖簽訂的形式為「試用合同」，但實際上即為勞動合同，且該合同不存在「試用期間」。因此公司解除勞動合同的行為無法律之依據，雙方的勞動契約關係仍然存在。公司仍應按照規定給付工資。

解析１ 試用期間應包括在勞動合同內，勞資雙方可自由簽訂。但試用期間之長短由法律規定。 依勞動合同法第19條規定長短如下。 勞動合同期間３個月～１年者，試用期間不得超過１個月 勞動合同期間１年～３年者，試用期間不得超過２個月 勞動合同期間３年以上或無固定期限之勞動合同者，試用期間不得超過６個月。

解析２ 同一的用人單位與勞動者只能約定一次試用期 用人單位在試用期間除有下述情形外，不得解除勞動合同。 試用期間被證明不符錄用條件者。 嚴重違反用人單位規章制度者。 勞動者同時與其他單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，經用人單位提出，拒不改善者。 失職、營私舞弊、造成用人單位重大損失

解析３ （試用期間解除勞動契約之情形） 以詐欺脅迫等手段乘人之危，使對方在違背真實意思之下訂定或變更勞動合同，致使勞動合同無效者。 被依法追究刑事責任者。 患病或因工負傷，在規定的醫療期滿後，不能從事原工作，也無法從事另行安排之工作者。（此點與台灣勞基法不太相同） 不能勝任工作，經過培訓或調整崗位，仍不能勝任工作者。

案例三 訂定勞動合同應注意事項 2007年5月起中國大陸籍員工江濱在某台商企業擔任外務工作，雙方約定期限為兩年，但並未簽訂書面勞動合同，2008年元月起勞動合同法施行，同年3月江濱向勞動主管部門舉發並要求公司應發給兩倍工資，及勞動合同是無固定期限。經勞動調解爭議委員會裁定結果，裁定員工有勝訴也有敗訴。 理由為在2008年2月1日以後，如公司尚未與該員工訂定書面勞動合同，才視同無固定期限勞動合同。至於2008年1月至2月期間尚未簽訂書面勞動合同，公司應發給兩倍工資。

解析１ 依勞動合同法規定，用人單位自用工日起，超過一個月不滿一年，未與勞動者訂定書面勞動合同者，應當向勞動者每月支付兩倍工資。 又依該法第14條第3項規定，用人單位自用人起滿1年未與勞動者訂定書面勞動契約者，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同（擬視勞動契約）。 本法施行前已建立勞動關係，尚未訂定書面勞動合同者，應自施行起1個月內訂定。

解析２ （簽訂無固定期限契約之情形） 勞資雙方簽訂無固定期限勞動合同之情形 雙方協商一致 連續工作滿10年（舊有） 勞資雙方訂定第三次勞動合同，勞動者無違規違法、患病、負傷、不能勝任工作等情事。 國有企業初次施行勞動合同制度、員工已經10年年資、且距退休年齡不足10年、 所聘員工為復員或職業軍人轉業、 自僱用起一年未與員工簽訂書面勞動合同。

案例四 經濟補償計算方式與標準 2007年上海市某台商企業大陸籍員工甲乙兩人平均月薪各為人民幣8000元、7000元，2006年該市月平均薪資為2464元，兩員工年資皆20年，如解除勞動合同兩人各可領取經濟補償金多少？

解析１ 經濟補償之標準如下。 工作每滿１年者支付１個月工作；６個月～１年者以１年計算；未滿６個月者以半年計算。 低工資者無上限、高工資者有上限。亦即工資如高於當地平均工資三倍以上者，僅能按平均工資三倍給付而已，並且補償年限不超過12年 工資係指最近12個月之平均工資。

解析２ 甲員工薪資因高於該地區平均工資的三倍固有設限，其領取經濟補償金為，2464元×３×12個月﹦88,704元 乙員工薪資未高於該地區平均工資的三倍故無設限，其領取經濟補償金如下：7000×20個月﹦14,000元

解析３ 經濟補償的支付時間 因應員工解除勞動合同後一走了之，不履行交接義務，此時用人單位依勞動合同法第50條第2款規定，可暫時不支付經濟補償。一定程度保障用人單位的利益。

案例五 勞動合同終止之種類１ 勞動合同自然終止 勞動合同期限屆滿 員工開始依法享受基本醫療或養老待遇 員工死亡，或宣告死亡或失蹤 企業破產、被吊照、解散等 以完成一定工作勞動合同之目的已實現 其他法律行政命令規定。

案例五 勞動合同終止之種類２ 試用不合格 非可歸責員工事由之解僱：用人單位應事先30日告知或支付1個月工資。 患病或負傷。在規定醫療期滿後不能從事原工作，也無法從事用人單位另外安排的工作。 不能勝任工作。縱經過培訓或調整工作崗位仍不能勝任工作者。 勞動合同訂定時所依據的客觀請況發生重大變化，使勞動合同無法達成，經勞資雙方協商無法達成變更勞動合同之協議時。

案例五 勞動合同終止之種類３ 逕行解僱（懲戒解僱） 違反用人單位規章制度者 嚴重失職、營私舞弊、造成用人單位重大損失 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係、對完成本單位之工作任務造成嚴重影響、或者經用人單位提出、拒不改善 勞動者以詐欺、脅迫手段訂定或變更勞動合同，經判定為無效者 被追究刑事責任者（包括違法被逮捕拘禁、判處刑罰雖免執行或緩刑者、賣淫嫖妓）。

下列情形經變更勞動合同後仍須裁員，應提前30日向工會或全體職工說明。 案例五 勞動合同終止之種類４ 整理解僱（經濟性解僱） 下列情形經變更勞動合同後仍須裁員，應提前30日向工會或全體職工說明。 用人單位依企業破產法規定重整 生產經營發生嚴重困難 企業轉產與重大技術革新 或經營方式調整

案例六 女職工的產假 深圳地區台商之大陸籍女員工由於懷孕生產，向工廠請產假，先請產假90天，後來又加請50天，合計高達140天，於是公司僅給90天，員工不服提起仲裁，結果判定公司敗訴，還是要給140天。

解析 依＜勞動法＞及＜女職工勞動保護規定＞，產假90天。 深圳地區晚婚女性多給15天 深圳地區，產婦在子女出生後３個月內辦理＜獨生子女證＞者，可再增加35天產假，合計140天。

案例七 員工解除勞動合同與經濟補償金 隨時通知解除 未依勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件。 未及時足額支付勞動報酬。 案例七 員工解除勞動合同與經濟補償金 隨時通知解除 未依勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件。 未及時足額支付勞動報酬。 未依法為勞動者繳納社會保險費。 用人單位規章制度違反法令、或企業為依照法令訂定規章致使員工權益受損。 用人單位以詐欺、脅迫手段訂定變更勞動合同時 法令規定勞動者得解除勞動合同之情形。

案案例七 員工解除勞動合同與經濟補償金１ 員工不必通知隨時解除勞動合同 用人單位以暴力、脅迫或非法限制人身自由等手段強迫勞動者；或違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全時。 員工預告解除勞動合同 依自由原則通常情況下勞動者可以提前30日以書面預告解除勞動合同。但如在試用期間應提前3日預告。

1994年勞動法與2008年勞動合同法主要區別（１） 未有書面勞動合同要支付兩倍工資 勞動法實施13年未簽訂書面契約的勞動關係頗多、導致糾紛也多。 勞動合同法規定勞動關係自用工日起即與勞動者建立勞動關係、建立勞動關係應訂定書面合同。該法又規定企業違法未訂定書面勞動合同，如１個月～１年者，應向勞動者每月支付兩倍之工資。超過１年者，除支付兩倍工資外，視為兩者間已簽訂勞動合同關係（擬似勞動契約關係）。

1994年勞動法與2008年勞動合同法主要區別（２） 試用期間僅能約定一次，且應明確工資。 不得單獨成立試用期間，僅固定或無固定期間勞動契約得訂定試用期間，其餘之勞動契約則不可。試用期間之工資不得低於同種類（同崗位）勞動者之工資，或者勞動合同約定的80％，也不得低於當地的最低工資。用人單位不得於試用期間任意解除勞動合同。 招募或辭退員工要求提供擔保或收押金、扣證件皆違法 1994年勞動法並未規定契約不得收取押金、保證金、扣押證件等行為。勞動合同法第九條明文規定，禁止上述行為，違者由勞動行政部門責令期限退還勞動者本人，並以每人500～2000元處罰。

1994年勞動法與2008年勞動合同法主要區別（３） 無固定期勞動合同的成立要件 下列情形除勞動者提出要訂定固定期限勞動契約外，應訂定無固定期間勞動契約。 連續工作滿10年以上（原勞動法第20條已有規定） 連續工作滿10年，且距退休年齡不滿10年（亦即所謂雙十條款） 連續訂定兩次勞動合同，且沒有違規犯錯違法也無不能勝任工作之情事，續定第三次勞動合同時。（勞動合同法第14條） 解除勞動合同時應提前30天以書面通知，新增得支付預告期間工資。

1994年勞動法與2008年勞動合同法主要區別（４） 為保障勞工規定僅違反培訓服務期間或競業禁止期間才可簽訂違約金條款，且期限為兩年 勞動者同時與其他企業有雇用關係，嚴重影響工作者，可解僱。 勞動者隨時不須通知解除勞動契約條款 企業不支付工資、不辦社會保險、不給加班費、簽訂無效的勞動合同等違法行為。 企業以暴力威脅強迫勞動、違法指揮強令冒險作業等違法行為。以上情形皆要經濟補償金

1994年勞動法與2008年勞動合同法主要區別（５） 擴大經濟補償對象與範圍、增加人事成本開銷 1994年勞動法規定經濟補償的條款僅有三條（第24條協商解除勞動合同、第26條患病等不能勝任工作、第27條企業破產等整理解僱時）。2008年勞動合同法卻有5條。新增的條款包括 勞動合同期滿，終止勞動合同 企業過失勞動者隨時解除勞動合同。

1994年勞動法與2008年勞動合同法主要區別（６） 換言之，僅下列情形勞動合同解除不須給付經濟補償。 勞動者自動離職 勞動者死亡 勞動合同期滿要續約時，勞動者不同意企業所提維持或提高原勞動條件而終止勞動合同。 勞動者依法開始領取養老保險待遇時，（60歲退休）。 依第39條解除勞動合同（不符錄用規定、嚴重失職舞弊、兼職有重大影響等）。

1994年勞動法與2008年勞動合同法主要區別（７） 15天內辦妥離職手續及出具離職證明義務 違法解僱要支付兩倍的經濟補償金 違法解僱時，勞動者可要求繼續工作，如無法繼續工作要支付兩倍的經濟補償金。 制定內規應經由職工討論、公告程序告知勞動者 企業制定或修改有關勞動報酬、工作時間、休息休假等勞動條件時，應經職工大會討論。

工作時間 標準工時制度 每天8小時、每週不超過40小時、週休兩天 月法定工作日數：20.92天。 每年法定工作日數：365－104﹦251天 （元旦１天、春節、勞動節、國慶日各３天） 綜合計算工時制度 以週、月、季為單位之彈性工作時間制度 不定時工作制等：PART TIME

加點（加班） 每日最多僅能加３小時、每月不得超過36小時 平日加點費計算方法： 月標準工資÷20.92天÷8小時×150％ 休息日加班費計算方法： 月標準工資÷20.92天÷8小時×200％ 法定休假日加班費計算方法： 月標準工資÷20.92天÷8小時×300％ 休息日可以調班補休、但法定休假日不可。此部份是加發，換言之法定休假日上班要支付四倍工資，以此類推。此部份計算方法與台灣稍微不同。

社會保險１ 養老保險 企業應繳納費率不超過工資總額20％（具體費率由地方政府決定）、職工繳納部份最高為8％、分別成立統籌基金（ 20％當中的17％）與個人帳戶（20％當中的3％以及勞工的8％共11％）。 醫療保險 企業繳納總工資的6％（具體費率由地方政府決定）、個人繳納部份為2％，分別成立統籌基金（企業繳納的70％）與個人帳戶（企業繳納的30％劃入個人帳戶）

社會保險２ 工傷保險 依工傷風險程度和事故發生率，實施差別費率，保費由企業繳納。 失業保險 企業繳納工資總額的2％、職工繳納1％。 生育保險 企業應繳納生育保險費、最高不超過工資總額的1％。例如上海市：應繳五金，亦即養老金（22％、8％）；醫療保險金（12％、2％）、失業保險金（2％、1％）、生育保險金（0.5％）、工傷保險（0.5％）、住房公積金（7％、7％） 注：括號內後面數據係勞動者應繳部份。

各種假期１ 婚喪假 本人結婚或直系親屬死亡給予１～３天婚喪假。晚婚者（男25歲，女23歲）７天，亦有增設薪晚婚假（但因地而異）。 年休假 年資１年以上者給予年休假，最高不得超過14天。１～５年者５天；５～10年者７天；10～20年者10天；滿20年者14天。 探親假 大陸幅員遼闊，夫妻異地工作相隔甚遠之情形甚多，一年半載難得相聚，當地戲稱為「七夕夫妻」，因此國務院規定探親假為一年30天，但限於固定工。

各種假期２ 產假 產假90天另加上生育保險待遇。大陸因人口眾多，因此實施計畫生育政策，規定女性要晚婚（23歲），晚育（24歲），符合規定者給予適當的獎勵。 產假90天（產前15天，多生一胎增15天），４個月以上流產者給假42天；晚育者另加30天、哺乳假（育嬰假）8個月 如未符合計畫生育政策則無法享受生育保險待遇（檢查費、接生費、手術費、住院費、藥費、產假期間生育津貼（工資）

各種假期３ 病假及醫療期間 有關病假之規定按個地區政府之規定。以天津地區而言，同一工作單位年資滿１年以上者，每年享有14天有薪病假。 病假期間工資計算方法各地不一。原則上按實得工資的70％計算，不得低於該地區最低工資的80％。 另員工因患病或非因工受傷請假，依據本人年資給予３個月～24個月的醫療期 事假 事假須扣工資，各地區規定不一。事假理由很多，例如違反生育計畫被斷水斷電，拆房要處理等。

台灣 勞基法施行細則第六條 臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。 台灣 勞基法施行細則第六條 臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。 短期性工作：係指無法預期於六個月以內完成之非繼續性工作。 季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。 特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者應報請主管機關核備。

台灣定期契約行政命令１ 內政部 （73年8月27日台內勞第253445號） 如事業單位純係補充人力或基於市場需要或其他因素而增加工作量，而非短期或特定期內工作完成後，該項工作不復繼續存在者，所僱用之勞工均屬不定期契約。

台灣定期契約行政命令２ 勞委會 （89年3月31日台勞資二字第0011362號解釋） 一 行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。 而勞基法所謂非繼續性工作，係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。 至於實務上認定工作職務是否為非繼續性當視事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事相同工作，如有之，應是為有繼續性工作之認定參據。

台灣定期契約行政命令 ２續 勞委會 89年3月31日台勞資二字第0011362號解釋 二、至於短期性工作與特定性工作如何認定疑義，就勞基法之立法原旨，該法第九條所謂短期性工作是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。特定性工作是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。

台灣 定期契約與派遣行政命令 勞委會（針對派遣公司的詢問回復） 87年台勞資二字第051472號解釋 貴公司所營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司經常性業務，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約。

工作規則以不能勝任解僱 的合法性２ 技能性知識性： 例如「經轉職或訓練後仍無法克服者」 體能性、體力性： 例如「身體殘廢符合殘障等級第三等級 以上，經請普通病假一年，以及留職停 薪一年再加特休假、事假等仍無法好轉 時，視同確不能勝任工作」

工作規則以不能勝任解僱 的合法性３ 應作為而不作為： 例如記者應每天投稿確不投稿，或字數太少，或內容與主編之偏好非常不好；或是可以認真工作，確故意常常遲到散漫，或警衛人員服裝不整，擅離崗哨，常常遲到，「大錯不犯、小錯不斷」型的均違不能勝任工作。