《民法学》第七讲 债权法（下）：合同法 中央党校政法教研部 李雅云教授

一、合同（contract）的概念和特征 合同又称契约，是指 平等主体的自然人、法人和其他组织之间 设立、变更或终止 民事权利义务关系的协议。 合同法第二条： 婚姻、收养、监护等身份关系方面的协议不适用合同法

合同的法律特征 第一、合同是平等的民事主体之间 的协议。 第二、合同是一种民事法律行为,合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。 第三、合同是双方或多方的民事法 律行为（不是单方行为）。

问题1：劳动合同适用合同法吗？

2007年《中华人民共和国劳动合同法》第二条： 　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。     国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

 劳动合同法第四条：     用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。     在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。     用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

特别法优先于普通法，须先适用劳动合同法， 劳动合同法没有规定时，适用合同法。 劳动合同法对于劳动合同，还有更为具体和明确的规制。 合同法和劳动合同法规定不一样的，要根据劳动合同法。

问题2：与自然人雇主，签订的合同是不是劳动合同？ 例如，雇用家庭保姆的个人雇主，养殖户雇佣的劳动者，订立的合同 不属于用人单位，其与劳动者之间的法律关系不适用《劳动合同法》进行调整。个人与个人之间签订的合同，适用合同法。

“养殖户”等，不属于“组织”、“用人单位”，就不适用劳动合同法。 一般情况下，养殖户不会申请营业执照，劳动者与养殖户之间存在的是雇佣关系，不是劳动关系，不存在管理关系，所以，签订的合同适用合同法，无法适用劳动法。

家庭保姆如在提供家政服务过程中受伤，若其没有与家政公司存在劳动关系，其与个人雇主之间的纠纷适用民法对于侵权损害赔偿的一般规定。

案例： 某家政公司介绍月嫂李姐，为唐女士照料孩子，月工资5000元。这5000元由唐女士交到家政公司，家政公司提取20%后，剩余4000元作为工资发给李姐。然而，3个月后李姐从家政公司辞职，私下和唐女士签了雇佣合同。家政公司向两者索赔违约金各5000元，理由是公司分别和李姐、唐女士签订的劳动合同里都规定：“本公司员工在合同期间或者合同终止六个月内，和经本公司介绍的原雇主出现雇佣关系或者任何形式的服务，需向家政公司赔偿经济损失5000元。”

根据我国《劳动合同法》第二十二条、第二十三条的规定，只有在两种情况下，员工才需向单位支付违约金。 一种是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，与该劳动者订立协议，约定服务期的；另一种是用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的。

在本案中，存在2种法律关系： 家政公司与李姐，劳动合同关系。公司既没有为李姐提供专项培训，也不存在商业秘密和知识产权的保密事项，所以约定赔偿的条款不符合《劳动合同法》的相关规定，不具备法律效力，李姐不需要向家政公司支付违约金。 家政公司和雇主之间是平等的民事主体，双方签订的合同不属于劳动合同范畴，而属于商业合同。这种情况下，唐女士需要向家政公司赔偿违约金。

二、合同成立与合同生效 合同成立是指合同的各方当事人就合同的主要条款的意思表示达成一致。 合同生效是指合同已经产生法律约束力。 依法成立的合同，自成立时生效。 合同成立与 ≠ 合同生效

案例： 当事人在合同中约定：本合同须经公证生效。 公证：公证机关根据合同当事人的申请，对合同的真实性及合法性所作的证明。经公证的合同，具有较强的证据效力，可作为法院判决或强制执行的根据。 依法或依约定须经公证的合同，不经公证则合同无效。但合同成立了。

依法订立的合同有如同法律般的效力， 是双方当事人之间的“法锁”——契约自由、契约必须遵守 依法订立的合同有如同法律般的效力， 是双方当事人之间的“法锁”——契约自由、契约必须遵守

合同成立应具备的条件 第一、存在双方或多方的订约当事人； 第二、合同各方当事人就主要条款达 成合意； 第三、合同已经过要约和承诺两个阶段。 《合同法》第25条规定"承诺生效时合同成立"。

例如：保险合同何时成立并生效？　 合同的成立要经过要约和承诺两个阶段，承诺生效时合同成立。 · 投保人填写了投保单 要约行为 · 保险公司经过核保，同意承保 承诺行为 · 保险公司要求提供财务状况、体检结果 新要约行为 投保人未提供，合同未成立，不涉及生效

合同成立的特殊情形 1、确认书 《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 在其未发出确认书前，双方达成的任何协议都是初步协议，对双方并无真正的法律拘束力，因而在正式承诺以前的任何阶段，订约当事人均可提出要求签订确认书，而不受初步协议的拘束。

2、事实合同 《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

3.强制缔约 合同一方当事人对于相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的。

绝对的强制订约主要有两种情形： 一是对于正在运营的涉及公共事业、垄断性的提供民生服务的企事业和个人，要约发出后，合同即应当成立。 公用事业实行强制缔约：邮政、电信、电业、自来水、公共交通运输、医院等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理要约。

《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的运输要求。” 如：出租车拒载、公共汽车甩站、春运不力，都不可以

医师的强制缔约义务： 《侵权责任法》第56条： “因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”

《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。” 《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”

二是依据国家的指令性任务或者国家订货任务的订约义务。 《合同法》第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”

相对的强制缔约——同等条件下 证券法第八十七条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90％以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。”

这是证券法对公司收购者所设定的强制缔约义务。收购人不“同意”收购，也得收购。为了保护中小股东的利益。 在公司并购中，这一强制缔约义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司，以体现法律对社会弱者的救济。

优先购买也是强制缔约。《合同法》第230条规定， 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条中，该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”

强制缔约的目的 1. 避免滥用合同自由，以强欺弱，保护弱者、消费者利益。 2 强制缔约的目的 1.避免滥用合同自由，以强欺弱，保护弱者、消费者利益。 2.维护公共利益。凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约之义务 3.稳定秩序。

合同生效即合同具法律拘束力。 对于绝大多数合同而言，合同成立即生效；但如下三种情况除外： 1、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该等规定； 2、当事人在合同中约定了合同生效的条件的（如，要求公证）； 3、当事人在合同中约定了生效的期限。

三、合同效力 合同有效、 合同无效、 效力待定 三、合同效力 合同有效、 合同无效、 效力待定

有效合同的三个条件： 1.行为人有行为能力； 2.意思表示要真实； 3.不违反法律、法规和社会公共利益。 有效合同的三个条件： 1.行为人有行为能力； 2.意思表示要真实； 3.不违反法律、法规和社会公共利益。

无效合同从订立时起无法律效力。 第52条：有下列情形之一的，合同无效： (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益； (3)以合法形式掩盖非法目的； (4)损害社会公共利益： (5)违反法律、行政法规的强制性规定。

第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方， 免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

格式条款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 　　 　　

第四十一条　　对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。

不要把无效合同界定得太宽 1. 不经过公证，有效 2. 默示默认（事实行为），有效 3. 超越经营范围，有效 4. 表见代理，有效 5 不要把无效合同界定得太宽 1.不经过公证，有效 2. 默示默认（事实行为），有效 3.超越经营范围，有效 4.表见代理，有效 5.部分有效，部分无效（不是全部无效） 6.无书面合同，有效 7.条文不清、不全，有效

第十二条　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： 　　（一）当事人的名称或者姓名和住所； 　　（二）标的； 　　（三）数量； 　　（四）质量； 　　（五）价款或者报酬； 　　（六）履行期限、地点和方式； 　　（七）违约责任； 　　（八）解决争议的方法。 　　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

　第六十一条　　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　第六十二条　　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条　　的规定仍不能确定的，适用下列规定： 　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

四、合同责任 1.缔约过失责任 ——先合同义务（先契约责任） 2.预期违约责任 3.违约责任 4.后契约责任 是一个义务群 四、合同责任 1.缔约过失责任 ——先合同义务（先契约责任） 2.预期违约责任 3.违约责任 4.后契约责任 是一个义务群

1.缔约过失责任：先合同义务

第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： 　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商； 　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

2. 预期违约 第一百零八条　 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 如，分期还款协议，第一期就不还。

3.违约责任 　　第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 　　

违约责任是指合同当事人因违反合同约定的义务，而应承担的法律后果。 《法国民法典》第1134条作了一个几乎是至理名言的规定： 依法缔结的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力。

违约责任的归责原则 根据新合同法第107条等条文的规定，追究违约责任主要实行无过错的归责原则，但在法律另有规定时也适用过错责任原则。 过错与无过错并用: 根据新合同法第107条等条文的规定，追究违约责任主要实行无过错的归责原则，但在法律另有规定时也适用过错责任原则。

违约无过错责任原则 《合同法》第107条规定： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当 承担 继续履行、 采取补救措施 承担 继续履行、 采取补救措施 或者赔偿损失等违约责任。

适用过错责任的情形 是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的依据。 《合同法》222规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”

承担违约责任的方式 1．继续履行 2．采取补救措施 3．支付违约金 4．赔偿损失

4.后契约责任 后合同义务 第九十二条　合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十二条　 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

契约自由——诚实信用 第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 （贯彻于合同的全过程）

后合同义务约定是法定义务。 也有合同约定的后合同义务， 如，家政公司和雇主之间约定：“本公司员工在合同期间或者合同终止六个月内，和经本公司介绍的原雇主出现雇佣关系或者任何形式的服务，雇主需向家政公司赔偿经济损失5000元。” 是平等的民事主体，双方签订的合同不属于劳动合同范畴，而属于商业合同。这种情况下，唐女士需要向家政公司赔偿违约金。

五、合同履行中的抗辩权 抗辩权是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。 同时履行抗辨权； 后履行抗辩权； 不安抗辩权。 抗辩为“停止的抗辩”或“延期的抗辩”而非“否定的抗辩”或“永久的抗辩”。

是指在双务合同中，任何一方当事人在对方未履行合同之前，可以拒绝履行自己所承担的义务的权利。 1.同时履行抗辨权 是指在双务合同中，任何一方当事人在对方未履行合同之前，可以拒绝履行自己所承担的义务的权利。

<合同法>第六十六条: 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

2.先履行抗辩权 先履行抗辩权 是“后者”的拒绝权。是指在当事人互负债务的双务合同中，依照合同的约定或法律的规定有先后履行顺序的，负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人未履行义务或履行义务有重大瑕疵的情况下，可以拒绝其履行要求的权利。

<合同法>第六十七条: 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3.不安抗辩权 不安抗辩权 是“前者”的拒绝权。是指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产发生恶化而有难以对待给付之虞时，有权要求对方先为对待履行或提供提保。在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝履行自己的合同义务。

<合同法>第六十八条:应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的， 可以中止履行： 　　（一）经营状况严重恶化； 　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 　　（三）丧失商业信誉； 　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

案例： 合同纠纷不仅仅是合同问题 李慧娟，女，刑法学硕士，河南省洛阳市中级人民法院法官。 案例： 合同纠纷不仅仅是合同问题 李慧娟，女，刑法学硕士，河南省洛阳市中级人民法院法官。

2003年5月27日，洛阳市中级人民法院审理一起种子赔偿纠纷案。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。

面对法律冲突问题，承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效”。

河南省人大认为这样的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为。”10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。

洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。该决定只是尚未履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序。 2004年4月初，院里电告她如果身体允许，希望她尽快回来上班。

无疑存在下位法与上位法的冲突。农业部种植业管理司负责人接受媒体采访时说，“《种子法》出台的精神就是市场化，现在种子没有政府指导价，都由市场定价。各地有关和《种子法》冲突的规章的条款都应修改、废止。”

近年来，由于下位法即地方条例、规定与上位法即国家法律发生抵触较多，法官该如何选择适用法律的问题逐渐增加。在我国，法院无权直接宣告地方性法规某些条款无效。 法院有权拒绝适用地方性法规吗？面对地方条例与国家法律有抵触的时候，法官该怎么办？

入世前中央已经在对一系列的法律法规，包括地方法规进行了清理，宣布废止了很多法律法规，清理力度大，很有成效。但依然存在很多问题。

最高人民法院2004年3月30日《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》：《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章”。

中华人民共和国合同法解释：（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据” 根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。

合同法第52条： 有下列情形之一的，合同无效： (5)违反法律、行政法规的强制性规定。 ——违反地方法规，不是当然无效 ——什么是强制性规定 合同法第52条： 有下列情形之一的，合同无效： (5)违反法律、行政法规的强制性规定。 ——违反地方法规，不是当然无效 ——什么是强制性规定

案例：什么是强制性法律规定？

贷款人：某信用社 借款人：某公司A 保证人：某公司B 借款数额和担保数额：5000万元

贷款到期，借款人公司A，无力偿还。 保证人公司B，不想偿还。理由是：主合同借款数额巨大，超出法律的限制，违反强制性规定，无效 从合同——担保合同也随之无效。5000万元

2002年12月发布： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第一条　当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第十一条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

中华人民共和国商业银行法 （1995年５月） 第三十九条 商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定： 中华人民共和国商业银行法 （1995年５月） 第三十九条 商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

（一）资本充足率不得低于百分之八； （二）贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五； （三）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五； （四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；

（五）中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定。 本法施行前设立的商业银行，在本法施行后，其资产负债比例不符合前款规定的， 应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。

对保证合同的三个不同观点： 1.完全无效说：保证人B公司的观点 理由：商业银行法39条就是“法律”的“强制性规定” 我国的法律适用实行法律文义主义。 “不得”怎样，就是强制性。

2.部分有效、部分无效说： 对借款人的贷款余额，超过信用社资本余额百分之十的比例部分，不承担保证责任。在10%以内的部分，得承担保证责任。 公平合理，平衡利益

3.完全有效说：信用社的观点 理由： 1.任何法律都有自己的调整对象 商业银行法39条是人民银行纵向监督管理的规定，违反了，信用社被行政处罚。属于公法的规定

保证合同是平等的民事主体之间订立的，属于私法的范畴，调整外部横向关系。 2. 保证合同符合合同有效的3个条件。 保证合同是平等的民事主体之间订立的，属于私法的范畴，调整外部横向关系。 2. 保证合同符合合同有效的3个条件。

有效合同的三个条件： 1.行为人有行为能力； 2.意思表示要真实； 3.不违反法律、法规和社会公共利益。 有效合同的三个条件： 1.行为人有行为能力； 2.意思表示要真实； 3.不违反法律、法规和社会公共利益。

法经［2000］27号函 [ 发布日期 ] 2000-01-29 [ 生效日期 ] 2000-01-29 [ 效力状况 ] 有效 最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复

河北省高级人民法院： 你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下： 河北省高级人民法院： 　　你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下： 　　

《中华人民共和国商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行(包括信用社)的审慎监管，商业银行(包括信用社)应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。

商业银行(包括信用社)所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。 　　 此复.

2009年2月9日最高人民法院发布关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） （法释〔2009〕5号 第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

按照法律规范本身的性质，可以将法律规范分为： 　　（1）授权性规范：根据这类规范，主体既可以行使权利，也可以放弃权利。 　　（2）义务性规范：主体必须做出某种积极的行为，履行自己的责任。 　　（3）禁止性规范：主体不许做出某种行为，禁止为某种行为。

按照对人们行为的限制范围、程度，可以将法律规范分为： （1）强制性规范：人们只能无条件地遵守，不能随意加以更改的法律规范。否则，其法律行为属于无效。禁止性规范、义务性规范大都是。 （2）任意性规范：允许人们在法律规定的限度内自行选择或者协商确定行为方式或权利与义务。授权性规范大都是。 　　

但是，任意性规范并不等于就是授权性规范。 其一，某些授权性规范，如赋予国家机关及其工作人员职权的授权性规范，同时也规定了其职责和义务，因此带有强行性，不属于任意性规范 其二，某些规定义务的规范，也属于任意性规范，比如，可以选择履行义务的方式。 　　

理论上把“强制性规范与禁止性规范”统称强行性规范。我国法律上没有区分禁止性规定和强制性规定，而是以强制性规定涵盖了二者。如合同法第52条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。

违反禁止性规范，不是必然导致合同无效。禁止性规范区分为： 1 违反禁止性规范，不是必然导致合同无效。禁止性规范区分为： 1.效力性的禁止性规范，违反了，导致合同绝对无效。 效力性规范：经常采用的字眼是“违反。。。，或具有。。。情形的，***无效”，最典型的是合同法52条

所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

2.管理性（取缔性）的禁止性规范，违反了，并不当然导致合同绝对无效。 两者的根本区别在于对合同效力的影响 2.管理性（取缔性）的禁止性规范，违反了，并不当然导致合同绝对无效。 两者的根本区别在于对合同效力的影响

管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后，如果使合同继续有效，也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益。 该规范并非要禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式，则该规范属于管理性规范。

以法律、法规规范的立法目的和强制性规范的设立目的作为原则。 如果法律规范的目的纯粹是为了纵向行政管理的需要，并无涉及民事主体之间横向的利益关系的意图，则属于管理性规范。只对资质、手段、程序等进行规范的，大多属于管理性的规定； 不论资质、手段、程序等如何，都不可以做的合同，属于效力性的规定。

1994年通过，2007年8月修正的《城市房地产管理法》第54条规定： “房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。” 不是效力性强制规定。

案情： 2006年11月5日，徐女士与贸易公司签下为期三年的房屋租赁合同，约定把自己位于某市某区的一套私宅租给贸易公司做职工宿舍。合同一直很顺利地履行到了2008年8月。徐女士称此后贸易公司开始拖欠房租，并于2008年11月提出退房要求。在双方协商无果的情况下，徐女士起诉到法院，请求法院判令解除双方的房屋租赁合同，但贸易公司需支付所欠房租和违约金等费用。  

 贸易公司认为 “租赁合同从开始就是无效的。” 《城市私有房屋管理条例》第22条明文规定“机关、团体、部队和企业事业单位不得租用或变相租用城市私有房屋，如因特殊需要必须租用，须经县以上人民政府批准。” 贸易公司租用私宅的行为并没有经过政府批准，所以合同无效，解除合同时就不应该补交房租或支付违约金。”

《城市私有房屋管理条例》在2008年8月1日被废止，但徐女士与贸易公司签订合同的行为是在此时间之前，因此受条例约束。 合同是否因为违反了行政法规的强制性规定，导致当然无效？ 此条规定属于对主体资格的限制，应该是管理性强制性规定，不能影响合同的效力。

2004年某农民工年底只得到60%工资。其工作的建筑公司以建设的项目存在巨额亏损，工程款未回笼、企业十分困难为由，提出，如果农民工同意，其余的20%的工资在工程款回笼后支付，可先得到20%的工资。原告为领取20%的工资，以承诺书的形式签字同意余下的20%的工资在工程款回笼后领取。2005年，原告为讨要剩余工资诉至法院。要求被告建筑公司支付仍欠原告20%的工资，计16259元。

原告农民工为优先领取20%的工资，以承诺书的形式签字同意余下的20%的工资在工程款回笼后领取。承诺书有效吗？ 无效。

《劳动法》规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，此强制性规范的目的是防止用人单位利用其优势地位，以各种理由和借口无故拖欠劳动者的工资。其目的不单纯是为了行政管理的需要，而是为保护劳动者获取劳动报酬的民事权利，维护劳动者的合法权益。 所以，承诺书无效，法院判决支持了农民工的诉讼请求。

1. 摒除了合同“违法=无效”的僵硬做法 经历了从一概认定无效到仅认定违反法律或行政法规中效力性强制性规定的合同无效这一转变。 2 1.摒除了合同“违法=无效”的僵硬做法 经历了从一概认定无效到仅认定违反法律或行政法规中效力性强制性规定的合同无效这一转变。 2.私法自治与公法强制的协调

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