第八章 反垄断法域外执行的 国际冲突与合作 1

第一节 域外管辖的合法性 一、反垄断法的性质和域外管辖 概述 反垄断法的公法性质 公法适用受限于主权 第一节 域外管辖的合法性 一、反垄断法的性质和域外管辖 概述 反垄断法的公法性质 公法适用受限于主权 域外管辖：一国反垄断法适用于境外的人或事。 2

国家管辖权的国际法基础 以下原则基础上的管辖符合国际法： 属地管辖原则； 属人管辖原则； 保护性管辖原则； 普遍性管辖原则； 何者可作为反垄断法域外管辖的国际法基础？ 3

Banana Case （1909） 原告：American Banana Company（美国公司） 被告：United Fruit Co. （美国公司） 行为发生地：哥斯达黎加 主要事实：原告在哥斯达黎加 购买了一家香蕉种植园，生产香蕉并经营向美国出口；因此影响了被告的利益，被告联合当地政府、军队、同业共同打击原告，致使原告破产。 指控：违反《谢尔曼法》第1条和第2条。 4

美国三级法院的态度 纽约州联邦地区法院：原告的指控主要针对哥斯达黎加政府，美国法院因此没有管辖权。 第二巡回法院：造成原告损害的行为是一个外国国家所为，而不是被告所为，美国法院无权调查一个外国主权国家行为的合法性。 联邦最高法院：原告诉称的共谋发生在另一个国家管辖范围内，且该共谋在其发生地是合法的。 5

反垄断法域外管辖的缘起 20世纪40年代之前的实践：只有极少数国家有反垄断法，真正实施的只有美国。美国的实践虽有少数表达了域外管辖的意图，但原则上不主张域外管辖。 20世纪40年代之后，一则因为国际法的发展，再则因为国际贸易环境的变化，美国的实践发生了变化，并最终影响了各国的立法和实践。 6

Alcoa Case （1945） 原告：美国政府 被告：Aluminum Co. of America（美国公司，本案有51个被告，国籍涉及加拿大、欧洲各国） 行为地：加拿大、欧洲、美国 事实：上述被告涉及在加拿大控制铝制品生产和向美国出口，在欧洲组建铝业卡特尔，限制向美国出口，导致美国铝制品价格快速上涨。 指控：违反《谢尔曼法》第1条和第2条。 7

美国二级法院的态度 纽约州联邦地区法院：指控没有能够证明被告的行为产生在美国境内排除竞争的效果；案件所涉卡特尔与Alcoa无关，参与卡特尔的公司均为外国公司。 第二巡回法院：本案被告一直不遗余力地运用它的市场力量谋图垄断，卡特尔影响了美国的进出口。《谢尔曼法》应当适用于那些有意影响且确实影响了美国贸易和商业的行为，不论该行为由何人做出或发生于何地。 8

二、效果标准 概述 根据违法行为是否在本国境内产生损害效果而主张管辖权。 效果标准特指：当一国境内的竞争秩序遭受垄断损害或感受到垄断威胁时，它可以主张管辖并适用自己的反垄断法，而不问该垄断行为是在哪一个国家境内做出和该垄断行为是由哪一个国家人做出的。 9

欧盟的实践 Dyestuffs Case（1972） 欧洲法院以英国公司在欧盟境内存在子公司，并以单一经济实体理论主张管辖权。 Wood Pulp Case（1988） 欧洲法院认为，限制性协议签订地不重要，重要的是履行地，并以履行地理论主张管辖。 评论欧洲法院的管辖根据与效果标准的关系。 10

对效果标准的抨击 效果标准是对属地管辖原则的公然挑战，因此是违反国际法的。 效果标准忽视国际礼让原则，在强调自己国家主权利益时，未能以同样的权重考虑他国的主权利益。 依效果标准的管辖涉及到在他国领土上行使主权权力，这是对他国主权的侵犯。 11

效果标准的正当性分析 反垄断法所面对的贸易背景发生了变化。 任何一个国家的反垄断法都要维护其国内竞争秩序，这是一个基点；在此基点之上，反垄断法的管辖范围决定于约束在何种程度下，建立在前述基点上的目标得以实现。 面对贸易全球化，以领土为边界适用反垄断法，去调整完全没有领土边界的贸易关系，显然已经无能为力了。 12

两种不同的主张：对立的主张；协调的主张。 效果标准与属地管辖原则之间的关系。 两种不同的主张：对立的主张；协调的主张。 The Lotus Case 和属地性的扩张解释，包括“因联系而产生的推定被告在内国的存在”和“根据效果认定行为在内国发生”。 属地原则的主观适用和客观适用。 依效果标准的管辖符合属地管辖原则。 13

The Lotus Case （1927） 法国轮船荷花号与土耳其轮船波兹-库特号在公海上发生碰撞，结果波兹-库特号沉没，土耳其人死亡8名。当荷花号驶抵君士坦丁堡时，土耳其政府对波兹-库特号船长和荷花号上值班守望的法籍船员提起了连带的刑事诉讼，两人都被判监禁。法国政府因此提出了抗议，理由是：土耳其对于公海上外国人在外国船上所作的行为没有管辖权，而船旗国对这种行为则有排他性管辖权。这个争端由两国协议提交国际常设法院，法院以7票对5票判定：土耳其政府有管辖权。 14

国际常设法院的态度 一国不得以任何方式在另一国的领土上行使它的权力，管辖权不能由一国在它的领土外行使，除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则。…土耳其提起刑事诉讼并不违反国际法原则，因为在荷花号船上所作的行为是在悬挂土耳其旗帜的船上发生效果的，因而也就像在土耳其领土上发生效果一样，使土耳其取得对于该外国行为者的管辖权。…国际法并没有任何规则禁止国家就在其领土之外所作的犯罪行为对外国人行使管辖权，刑法的属地性不是一个绝对的原则，也绝不与领土主权完全一致。 15

国家主权利益的协调。 伤害他国主权利益的危险，主要地不是来自于国家在其境内实施了其反垄断法赋予的权威，如该国法院管辖了涉及行为人在国外所为行为的案件，而是来自于国家在其境外实施了其反垄断法赋予的权威，如该国法院签发了在其他国家境内强制收集证据的命令。 历史证明，国家的主权利益是可以协调的。 16

第二节 域外管辖冲突 一、冲突形成的条件 概述 竞争关系超越国家边界。 各国主权下的管辖权相互独立。 各国的反垄断法之间有差异。 17

与国际私法之“法律冲突”的区别 私法冲突和公法冲突。 国际私法之法律冲突的后果具有让渡性，反垄断法域外管辖冲突的后果具有取代性。 国际私法之法律冲突的解决取决于一国的自由选择，反垄断法域外管辖冲突的解决需要国家之间的合作和协调。 18

反垄断法域外管辖冲突分类 规定的管辖权和执行的管辖权。 “理论冲突”和“实践冲突” 。 域外管辖有坚实国际法基础情况下的冲突和国际法基础存疑情况下的冲突。 19

二、实践中的冲突 概述 国家间的冲突 50年代--80年代时表现的十分激烈

Westinghouse Case （1979） 原告：Westinghouse Electric Corporation 被告：Rio Algom, Ltd. 等29家公司（17家美国公司，12家外国公司，涉及英国、加拿大、澳大利亚、南非等） 案情：原告指控所有被告共谋提高铀产品价格，控制铀产品市场。违反《谢尔曼法》。 特别情况：外国政府以法庭之友身份参与，9家被告拒绝出庭。 21

浮现出来的情景是在外国的行为和在美国的行为构成一个整体，意图影响美国铀产品市场。因此，美国法院有管辖权。 美国二级法院的立场 浮现出来的情景是在外国的行为和在美国的行为构成一个整体，意图影响美国铀产品市场。因此，美国法院有管辖权。 9家外国被告拒绝出庭是对美国法院管辖权的公然对抗，是不能容忍的。 针对9家缺席的外国被告作出先行判决，并发布禁止转移财产的禁令。 召集大陪审团在全球范围收集证据。 22

以法庭之友身份参与抗辩，指责美国法院的管辖无国际法根据，损害了他国主权。 外国的对抗 以法庭之友身份参与抗辩，指责美国法院的管辖无国际法根据，损害了他国主权。 颁布对抗立法：澳大利亚《外国诉讼（特定证据禁止）法》；英国《贸易利益保护法》 ；加拿大《外国域外措施法》 等。 不予协助，也不允许本国人向美国法院提供证据。 采用索回机制。 23

第三节 单边协调 一、关于单边方法 概述 含义：指在关系到不同国家利益的事务上，一国单独地考虑以及处理与他国之间的关系。 第三节 单边协调 一、关于单边方法 概述 含义：指在关系到不同国家利益的事务上，一国单独地考虑以及处理与他国之间的关系。 影响单边方法的因素：共同规则、国家利益。 不相同的单边方法。 24

自我约束的单边方法 自我约束单边方法的特征： 本质上隶属于单边范畴； 本质上属于自我约束。 自我约束的外在因素： 共同规则遵循； 他国反应的压力。 自我约束的原则：国际礼让。 25

单边自我约束和国际协调 单边自我约束导致国家间反垄断域外管辖冲突缓和。 单边自我约束有利于国家反垄断相对利益最大化。 单边自我约束属于国际协调。 作为国际协调的方式，单边自我约束是不完美的。 26

二、美国的单边自我约束实践 在国际实践中，美国的单边自我约束最典型。 Alcoa Case 之后，开始讨论单边自我约束。 Westinghouse Case 推动了美国实践。 实践中形成了一系列单边自我约束的原则和规则。 单边自我约束是不稳定的。 27

Timberlane Case （1976） 原告：Timberlane Lumber Company等。 被告：Bank of America Corporation 等。 行为地和当事人：洪都拉斯、美国、加拿大 事实： Timberlane通过购买、创设子公司进入洪都拉斯木材市场， 被告共谋打击原告在洪都拉斯的业务，致使原告在洪都拉斯的业务破产。 指控：被告的行为违反了《谢尔曼法》第1条、第2条和《威尔逊关税法》。 28

加州联邦地区法院：被告的共谋是通过洪都拉斯政府机构的执法实现的，根据国家行为理论，美国法院缺乏管辖权。 美国二级法院的态度 加州联邦地区法院：被告的共谋是通过洪都拉斯政府机构的执法实现的，根据国家行为理论，美国法院缺乏管辖权。 第九巡回法院：同意地区法院的结论，但不同意其理由。国家行为理论不适用于本案。美国法院不主张管辖的根据是，其管辖不符合“合理管辖原则”。 29

合理管辖原则 与外国法律或政策的冲突程度。 当事人的国籍或其依附的国家和公司所在地或主要经营地 。 案件如果形成支持指控的判决，在两个国家可期待的被执行的程度 。 比较行为后果对美国和对其他国家的相关重要性 。 损害或影响美国商业目的的清晰程度。 负面影响结果的可预见性。 比较被指控违法行为在美国和在其他国家发生的相关重要性。 30

Hartford Case （1991） 原告：美国19个州和数不尽的私人 被告：Hartford Fire Insurance Co.等保险业的人 行为地和当事人：美国、英国、瑞士等 事实：被告共谋改变商业一般责任保险的标准格式（事件发生→提出请求）等，实质削弱或取消了保险市场的竞争。 指控：被告的行为违反了《谢尔曼法》第1条。 31

加州联邦地区法院：本案被告豁免于联邦反垄断法的适用；国际礼让也不要求法院对英国被告行使管辖权。 美国二级法院的态度 加州联邦地区法院：本案被告豁免于联邦反垄断法的适用；国际礼让也不要求法院对英国被告行使管辖权。 第九巡回法院：虽然由州法调整的保险业务豁免于联邦反垄断法的适用，但有两个例外，本案满足例外；根据Timberlane Case所建立的分析模式，除存在美国和英国法律的实质冲突这一个反对因素外，国际礼让不禁止美国法院行使管辖权。 32

美国联邦最高法院的态度 判决意见：本案中美国和英国法律不存在实质冲突。一个在行为发生地国家事实上合法的行为，其本身并不禁止适用美国反垄断法，即使在该行为发生地国家有强有力的政策允许或鼓励这种行为也是如此。当一个受制于两个国家法律调整的人能够同时遵守该两个国家法律时，不存在冲突。 反对意见：区分两个问题：美国法院是否有管辖权和美国法院是否应该行使域外管辖。反对意见不反对美国法院有管辖权，但认为在行为主要发生在英国境内和行为人是英国公司的情况下，美国法院行使域外管辖的理由不充分。 33

美国的相关立法 《对外贸易反垄断促进法》1982 《美国对外关系法重述（第三次）》 1987 《国际交易反垄断执行指南》 1995 34

第四节 双边合作和协调 一、概述 国际环境下反垄断的核心问题 反垄断法的域外执行。 反垄断法实体标准和程序的差异性。 反垄断法的域外管辖。 第四节 双边合作和协调 一、概述 国际环境下反垄断的核心问题 反垄断法的域外执行。 反垄断法实体标准和程序的差异性。 反垄断法的域外管辖。 35

二、主要的推动力量 美国 欧盟 自上世纪70年代中期以来，国家间围绕反垄断所签署的双边协议有十数个之多，都是在美国和欧盟推动下签署的。 这两股力量也是反垄断法域外管辖的主要实践者。 36

美国推动下的反垄断双边协议 《美国-德国反垄断协议》，1976 美国-澳大利亚反垄断合作 《美国-澳大利亚反垄断协议》，1982 《美国-澳大利亚反垄断执行协助协议》，1999 美国-欧盟反垄断合作 1991年反垄断协议 1998年反垄断协议 37

《美国-加拿大反垄断协议》，1995 《美国-以色列反垄断协议》，1999 《美国-日本反垄断协议》，1999 《美国-巴西反垄断协议》，1999 《美国-墨西哥反垄断协议》，2000 《美国-俄罗斯反垄断备忘录》，2008 38

欧盟推动下的反垄断双边协议 《欧盟-加拿大反垄断协议》，1999 《欧盟-日本反垄断协议》，2003 《欧盟-韩国反垄断协议（建议稿）》，2008 39

合作和协调的内容 通报。执行行动、法律或政策改变等。 信息交换（信息保密）。 协调行动。强调各自的执行行动可以为了共同的目标获得适当协调。 执行合作。强调一方可以要求另一方采取行动。 避免冲突。强调应平衡各种因素以避免冲突。 协商。 40

合作和协调体现国际礼让原则 消极礼让原则。该原则旨在避免冲突，如考虑对方的利益以决定是否启动或延展执行行动、通报、协商等，都可以具有避免冲突意义。 积极礼让原则。该原则旨在执行合作，如信息交换、协助、应对方要求展开执行行动等，都具有积极合作意义。 双边合作和协调的礼让基础。 41