辯護人的選任與排除- 兼論引進德國辯護人排除機制的可行性 國立高雄大學法律學系 專任助理教授 吳俊毅 08. März. 2008

壹. 序 言

貳.辯護人被允許參與程序

一.選任辯護人的理論 (圖一) 被告自行選任辯護人(自己選) 公開 刑訴法 未公開 辯護人 法院、檢察官、司法警察 被告 公開 刑訴法 有規範 未公開 刑訴法 沒有規範 辯護人 法院、檢察官、司法警察 被告 通知辯護關係(提出委任書狀) 基礎辯護關係(委任契約) (圖一) 被告自行選任辯護人(自己選)

(圖二) 其他人為被告選任辯護人(他人選) 公開 刑訴法 有規範 未公開 刑訴法 沒有規範 法院、檢察官、司法警察 被告 其他人 委任契約 基礎辯護關係 辯護人 通知辯護關係 (提出委任書狀) 同意(接受委任契約) (圖二) 其他人為被告選任辯護人(他人選)

(圖三) 法院、檢察官為被告選任辯護人 (指定；他人選) 未公開 刑訴法 沒有規範 公開 刑訴法 有規範 辯護人 (審判 公設辯護人) (偵查 審判 律師) 被告 基礎辯護關係 通知辯護關係 指揮 委任契約 法院 檢察官 (圖三) 法院、檢察官為被告選任辯護人 (指定；他人選)

二. 選任辯護人的法律基礎 (1) 辯護人選任的種類 選任辯護人基本模型: 被告自己選擇辯護人(自己選)(§ 27 I刑訴法)。 被擴大調整的選任辯護人模型: 其他人為被告選擇辯護人(他人選) (§§ 27 II, III＋I 刑訴法)。 選任辯護人基本模型的例外: 國家為被告選擇辯護人(指定；他人選) (§§ 31 I, 31 V 刑訴法)。

(2) 辯護人的資格 辯護人的資格(自己選、他人選) (§§ 29 刑訴法)。 辯護人的資格(指定)(§§ 31 I, 31 V 刑訴法)。 (3) 選任辯護人的流程 自己選、他人選的流程(§ 30刑訴法)。

(4) 國家的通知義務 自己選(§ 95 第3款 刑訴法)。 他人選(§ 27 III刑訴法)。 (5) 自己選、他人選與指定的規定在適用上的關係

三. 選任辯護人的程序 (1) 有權選任辯護人者 (2) 所針對的程序主導者 (3) 具備可被選擇擔任辯護人的資格者 (4) 時間的分界 隨時:從調查階段(偵查前的階段)一直延伸到 判決作成這個時間帶上面的任何一個落點 標準:是否辯護人仍然有機會可以在各個階 段當中實行引起或是影響程序的行為

(5) 選擇辯護人的流程 (6) 刑事訴追機關的告知義務與違反的效果 自選-告知義務:§§ 95 No.3, 287 刑訴法 他選-告知義務: § 27 III (＋§ 27 II) 刑訴法 違反告知義務的效果 (違反§ 95 No.3 刑訴法) : § 158-2 刑訴法

參.辯護人從所參與的程序退出

一. 辯護人退出程序的概念 辯護人的「退場機制」

二. 辯護人退出程序的理論 兩個步驟：「結束基礎的辯護關係」 ＋ 「通知結束基礎辯護關係」 例外:由國家發動 辯護關係的兩造:被告-辯護人 指導原則:「怎麼來就怎麼回去」 → 兩個步驟：「結束基礎的辯護關係」 ＋ 「通知結束基礎辯護關係」 例外:由國家發動 ∵「刑事程序的有效、迅速實行」的保護

肆. 解除辯護人的選任

一. 解除辯護人選任的概念 類推選任辯護人的規定 二. 解除辯護人選任的法律基礎 由被告或者辯護人所發動的、為了結束被告與辯護人之間的辯護關係的意思表示。

三. 解除辯護人選任的標的與原因 解除辯護人選任的標的: 辯護關係 解除辯護人選任的原因: 對於訴訟上引起或者是影響的行為在看法上的不一致，或者雙方對於彼此的人格特質有偏見

四. 解除辯護人選任的程序 有權解除辯護人選任關係者 被告、辯護人(§ 31 II 刑訴法) 針對程序的主導者 時間的界線 解除辯護人選任的流程

伍. 辯護人的排除

一. 辯護人排除的概念 特點 :由位於辯護關係之外的、國家的刑事訴追機關所發動 !! 辯護人的排除可說國家是對於辯護人地位 空前巨大的干預 → 若這個機制可以輕易地被使用，將會造成整個辯護制度的瓦解

二.辯護人排除的理論–德國發展經驗的啟發 德國辯護人排除的法律基礎體系 實體規定 指定辯護人之後，被告自己或其他人為被告選任辯護人(§ 143 德刑訴法) 逾越辯護人總人數的上限(§ 137 I 第2句 德刑訴法) 共同辯護(§ 146 德刑訴法) 其他的辯護人排除理由(§ 138 a, b 德刑訴法)

(2) 辯護人排除的原因 指定辯護之後選任辯護人。 逾越辯護人總人數的上限。 共同辯護(die gemeinschaftliche Verteidigung)。 辯護人 被告I 被告II 被告III 辯護關係(I) 辯護關係(II) 辯護關係(III) 同一程序 (圖四) 共同辯護的辯護關係圖示

(d) 其他列舉的辯護人排除原因 參與行為的實行 實行圖利罪(Begünstigung；§ 257德刑法)、贓物罪(Hehlerei；§§ 259, 260德刑法)或者妨害刑事司法罪(Strafvereitelung；§§ 258, 258 a德刑法)的行為 濫用與羈押當中被告的自由交流權 在國家保護案件(Staatsschutzsache)因為危及 國家安全的辯護人排除

(3) 辯護人排除的程序 撤銷辯護人的指定 (b) 駁回辯護人的選任 駁回決定的標的:全部的辯護人選任 效果:「向未來(後)」發生

(c) 基於其他辯護人排除理由的決定 嫌疑保留、嫌疑程度的要求及其例外 「重大的」嫌疑 or ↓「 足夠」嫌疑 ↓ 「單純」嫌疑(建立恐怖組織;§ 138 a II 刑訴法) 有權提議排除辯護人者 起訴之後一直到有法律效力的程序結束 -程序所繫屬的法院 偵查前、偵查、確定判決執行以及刑罰執行 -檢察官

辯護人排除決定機關的「非」程序繫屬法官保留 - 邦最高法院(OLG) 排除辯護人決定的程序 法院提案、檢察官申請→通知律師公會理事會、律師公會理事會的陳述權→言詞審理→異議程序 暫時性的措施、暫停程序的進行以及法官保留 辯護人排除的影響 防止扭曲的機制 費用自付機制

三. 現行辯護人排除的法律基礎 刑訴法第28條：「每一被告選任辯護人，不得逾三人。」 刑訴法第31條第2項：「前項案件(註，必要辯護案件)選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人。」 刑訴法第31條第3項：「被告有數人者，得指定一人辯護。但各被告之利害相反者，不在此限。」 法院組織法第92條：「律師在法庭...辯護案件， 其言語行動如有不當，審判長得...禁止其開庭當日 之...辯護。非律師而為...辯護人者，亦同。」

四. 立法的建議 加入刑訴法第28條的效果 明確表達共同辯護禁止及其違反的效果 刪除法組法第92條的辯護人排除效果

擴張辯護人排除效果時的思考出發點 列舉的辯護人排除原因 事前、事中參與＋事後支持 嫌疑保留以及重大的嫌疑要求 有權提議辯護人排除的機關 法官保留以及上級法院的管轄 傳喚義務以及通知到場義務 言詞審查原則與自由證明原則

陸. 結論

報告完畢 謝謝聆聽