就業歧視相關理論與新興議題解析* 焦興鎧** 二○○九年九月十六日及十月十三日 就業歧視相關理論與新興議題解析* 焦興鎧** 二○○九年九月十六日及十月十三日 *行政院勞工委員會職業訓練局主辦「九十八年度防治就業 歧視業務研討會」書面資料，二○○九年九月十六日及 十月十三日舉辦。 **中央研究院歐美研究所研究員、行政院勞工委員會性別工 作平等委員會委員、臺北市就業歧視評議委員會委員。

目次 (一) 序言 (二) 就業歧視之相關理論 (三) 第一代就業歧視爭議之解決 (四) 第二代就業歧視爭議之處理 (五) 新興議題之興起及挑戰 (六) 我國因應之道 (七) 結語

(一)序言 本專題演講之目的，是希望對我國過去十幾年所實施之就業歧視法制，做一整體之回顧檢視，並設法評析其產生之具體效果，而鑑於國際上不斷有新興議題出現，我國現有制度是否能符合需求，或尚有改革努力之空間，亦是要一併加以說明者。除序言及結語外，全演講之內容共分五大部分：第一部分試以歐美先進國家社會學、經濟學及法律學所提出之相關理論，來詮釋產生就業歧視現象之成因及後果，藉以指引出建構相關防制法律體制及執行機關之必要性。第二部分探討美國自六○年代初期起設法透過同酬法及民權法之制定，來處理所謂「第一代」就業歧視，即：種族、宗教、性別及原始國籍等因素所造成之歧視問題。第三部分分別以較為新興之三項爭議，即：年齡、身心障礙及性傾向歧視等，來討論美國在處理第二代就業歧視問題所採取之各種因應作為。第四部分則根據國際勞工組織二○○七年在一項相關全球報告中所提出幾項更具爭議之就業歧視問題，即：基因、非典型聘用及根據生活形態等之所謂「第三代」歧視，來探討這些爭議所會造成之各類負面影響。最後，本演講將會對我國根據就業服務法及性別工作平等法所建構之防制就業歧視體制，做一綜合評析，除說明其優劣良窳外，並以三個階段為期，分別指出未來所應從事之改革及進一步努力之方向。

(二) 就業歧視之相關理論 (1) 社會學者所提出之「社會風俗及慣例理論」(theory of social customs and rules) (2) 經濟學者所提出之相關理論 (a)「統計歧視理論」 (theory of statistical discrimination)或 「最大利潤理論」(theory of profit maximization) (b)「偏好歧視理論」(theory of taste for discrimination) (i) 雇主歧視(employer discrimination) (ii) 同僚歧視(employee discrimination) (iii) 顧客歧視(customer discrimination) (c)「分隔市場理論」(segmented labor market theory)或 「雙元市場理論」(dual labor market theory) (d)「人力資源理論」(theory of human capital) (3) 勞動學者所提出之相關理論 (a) 進入勞動市場前歧視(pre-market discrimination)、僱用歧視(hiring discrimination)、薪資歧視(wage discrimination)及退出勞動市場後歧視(post -market discrimination) (b) 差別待遇歧視(disparate treatment discrimination);又稱直接歧視(direct discrimination) (c) 差別影響歧視(disparate impact discrimination);又稱間接歧視(indirect discrimination) (d) 混合動機歧視(mixed-motive discrimination)

（三）第一代就業歧視爭議之解決(一) 主要是指一九六四年民權法第七章(Title VII of the Civil Rights Act of 1964)所禁止之種族、膚色、性別、宗教及原始國籍 等五種就業歧視項目，適用於僱用員工十五人以上之雇主、勞工團體、就業服務機構及訓練機構，而由平等就業機會委員會(Equal Employment Opportunity Commission: EEOC)來負責執行，即是俗稱之「第一代」就業歧視爭議。

（三）第一代就業歧視爭議之解決(二) 種族及膚色歧視爭議之解決 (1)直接歧視 -不適用「真實職業資格」(Bona Fide Occupational Qualifications: BFOQs)之抗辯 -由法律直接規定，限制極嚴，雇主之主張幾無勝訴之可能。 (2)間接歧視 -Griggs v. Duke Power Co. 一案之判決 -事業單位營運之必要(business necessity) -與工作有相當之關連(job-relatedness) -較不具歧視性之手段(less discriminatory practice) -舉證責任之轉換 -由案例之處理而累積、並非由法律直接規定 (3) 一九九一年民權法 -推翻聯邦最高法院在一九八九及一九九○庭期內幾則特別不利於少數族裔就業權 之相關判決 -增列專家出庭、陪審團參審及補償性損害賠償金之規定 (4)積極行動方案推動所引起之相關爭議 雇主所採取之措施只要不影響白人之就業安全，通常法院都會加以支持

（三）第一代就業歧視爭議之解決(三) 性別歧視爭議之解決 (1) 同工同酬與同值同酬 (2) 懷孕歧視 (a) 一九七八年懷孕歧視法(Pregnancy Discrimination Act of 1978) (b) 胎兒保護措施(fetal protection policy) (c) 人工受孕所引起之新興爭議 (3) 工作場所性騷擾之防治 (a) 平等就業機會委員會之指導原則 (b) 聯邦最高法院之相關判決 (c) 性傾向歧視爭議未能獲得解決 (4) 家長休假制度之建構—一九九三年家庭及醫療休假法

（三）第一代就業歧視爭議之解決(四) 宗教及原始國籍歧視爭議之解決 (1)就業上宗教歧視問題之解決 雖然受重視程度無法與種族、膚色及性別相比，但因近期國際移民活動趨向頻繁，新移民中具宗教狂熱者人數益增，而信仰教派也越多元外，信仰虔誠之受僱者(religious employees)要求在工作期間表達宗教理念之情形時有所聞，而因此產生之勞資糾紛也相形增加。國會自二○○三年起，即曾提出「工作場所宗教自由法」(Workplace Religious Freedom Act)，要求雇主提供合理措施(reasonable accommodation)，以供有此類需求之受僱者使用，除非後者能證明此舉會對其造成不當之困難(undue hardship)。目前此一草案尚未完成正式之立法。 (2) 就業上原始國籍歧視問題之解決 雖然在八○年代中期起，曾有「獨尊英語」(English only)之運動，而引發原始國籍之就業歧視爭議，但目前此類爭議已大致得到解決。

（四）第二代就業歧視爭議之處理(一) (1) 就業上年齡歧視爭議之處理 一九六七年就業上年齡歧視法[Age Discrimination in Employment Act (ADEA) of 1967]及嗣後之修正 (a) 適用於僱用員工二十人以上之雇主、勞工組織、 就業服務機構及訓練機構，較前述一九六四年民權 法第七章所規定者為多。 (b) 保障年齡超過四十歲以上之受僱者。 (c) 為顧及雇主之人事管理權，該法訂有多項豁免條款 (exemptions)，並賦予雇主多項免責抗辯權。(affirmative defenses) (d) 申訴程序與前述一九六四年民權法第七章所規定者略有不 同。 (e) 隨著美國人口老化之趨勢，平等就業機會委員會每年所處 理之申訴案件逐漸增加，而且聯邦最高法院之相關判決也 累積至三十件之多。

（四）第二代就業歧視爭議之處理(二) (2) 就業上身心障礙歧視爭議之處理 (a) 一九七三年復健法(Rebahilitation Act of 1973) 　是美國第一個處理就業上身心障礙歧視問題之聯邦立法，但因僅適用於承包聯邦政府工程之契約廠商及接受聯邦政府財務補助者，產生之效果不大，而且是由勞動部負責執行，常易發生救濟延誤之情形。 (b) 一九九○年美國身心障礙人士法第一章(Title I of the Americans with Disabilities Act of 1990) (i) 適用於僱用員工十五人以上之雇主、勞工組織、就業服務 　　 機構及訓練機構。 (ii) 不得對適格(qualified)之身心障礙者在就業上予以歧視。 (iii) 雇主應提供合理措施，除非會造成不當之負擔。 (iv) 由平等就業機會委員會來負責執行。

（四）第二代就業歧視爭議之處理(三) (2) 就業上身心障礙歧視爭議之處理 (c) 二○○八年美國身心障礙人士法修正法(Americans with Disabilities Amendments Act of 2008) (i) 因雇主之極力反對，致訟爭不斷，而聯邦最高法院在一九 九九年及二○○二年兩個庭期內，分別對身心障礙者一詞做 出極為嚴格限縮之詮釋，致使身心障礙者之公平就業權大受 影響，國會乃進一步在二○○八年修正前述之一九九○年美 國身心障礙人士法之相關規定，改採較為彈性之作法，以進 一步保障此一群體成員之工作權。

（四）第二代就業歧視爭議之處理(四) (3) 就業上性傾向歧視爭議之處理 (a) 根據平等就業機會委員會及聯邦下級法院之見解，一九六 四年民權法第七章之性別歧視，並不能擴大適用來保障同性 戀者此類所謂「性別上少數族裔」(sexual minorities)，從 而，他（她）之公平就業權，僅能依賴州法或更次級之地方 法規來加以保護。 (b) 雖然美國對工作場所性騷擾問題極為重視，但平等就業機 會委員會及聯邦各級法院，迄今仍不認為此類事件之被害 人，得根據一九六四年民權法第七章禁止性別歧視之相關規 定來請求救濟。 (c) 在自由派議員之推動下，國會自九○年代起，即曾試圖制 定「就業上禁止歧視法」(Employment Non-Discrimination Act: ENDA)，來保障此一群體之公平就業權，並做出多項 讓步，以降低遭遇反對之風險，但均無法獲得通過。 (d) 與其他歐美國家相較，美國在這方面之表現甚為遜色。

（五）新興議題之興起及挑戰(一) (1) 就業上基因歧視爭議之興起 (a) 優生學理論所引起之爭議 (b) 雇主從事基因檢測(genetic testing)及基因監控(genetic monitoring)所引起之爭議 (c) 人類基因體計畫(HGP)所產生之倫理、法律及社會問題 (Ethical, Legal and Social Issues: ELSIs) (d) 禁止基因資訊歧視法制之建構 (e) 二○○八年禁止基因資訊歧視法第二章(Title II of the Genetic Information Non-Discrimination Act of 2008) 之重要內容

（五）新興議題之興起及挑戰(二) (a) 工作場所禁煙所引起之就業歧視爭議 (b) 歧視肥胖者所引起之就業歧視爭議 (2) 基於生活形態所產生之新興爭議 (a) 工作場所禁煙所引起之就業歧視爭議 (b) 歧視肥胖者所引起之就業歧視爭議 (c) 歧視高血壓者所引起之就業歧視爭議 (d) 對執行職務以外(off-duty)行為規範所引起之爭議 (i) 禁止從事危險運動 (ii) 禁止兼差 (iii) 禁止男女交往

（五）新興議題之興起及挑戰(三) (3) 歧視愛滋病患及先天免疫不全者所引起之就業歧視爭議 (a) 目前全球共有四千萬患者，其中百分之九十，也就 是三千六百萬人是從事工作者，年齡在十五歲到四 十九歲間。 (b) 其中三百萬人會死於這類疾病，到二○一○年，共 有四千八百萬人會因此喪命，而到二○一五年，則 更高達七千四百萬人之多！ (c) 對開發中國家之婦女尤其不利。 (d) 目前共有七十三個國家制定有相關之立法來加以保 護，但效果顯然不彰。 (e) 美國前述一九九○年美國身心障礙者人士法曾將罹 染此種疾病者定為身心障礙者，而因此引起之就業 歧視爭議層出不窮。

（五）新興議題之興起及挑戰(四) (4) 歧視非典型僱用勞動者所引起之爭議 (a) 派遣勞動―歐盟之努力 (b) 部分工時―歐盟、國際勞工組織及美國之努力 (c) 定期契約―歐盟之努力 (d) 臨時僱用―美國之努力 (e) 家內僱用―歐盟之努力 (f) 應將此類型態工作視為是轉型過渡性質，而 非就業歧視之問題。

（六）我國因應之道(一) (1) 我國雙軌式禁止就業歧視法制之現況 (a) 就業服務法之相關規定 (b) 性別工作平等法之相關規定 (c) 其他相關之法源 (2) 我國現行法制之諸項缺失 (a) 法定禁止項目過多，與「與生俱來無法改變 特質」無關者甚多，諸如階級、 思想及政 黨等。 (b) 就業歧視評議委員會之位階過低，且無充分 之資源，所做認定及調查不受重視。 (c) 就業服務法與性別工作平等法之罰則不一。 (d) 適用於所有事業單位，對中小企業在選才及 用人上造成不利。

（六）我國因應之道(二) (3) 目前所面臨之新挑戰 (4) 短期內所應從事之作為 (5) 中期內所應從事之改革 (6) 長期所應努力之目標

（七）結語 　　　防制就業歧視制度之建構，是檢視一個國家保障其勞工基本人權是否落實之一項極為重要之指標，尤其在全球化過程中，由於無論是已開發國家、開發中國家及低度開發國家之勞工大多深受其害，因此，如何在經濟自由化、生產自動化、社會多元化及勞動市場彈性化之情形下，對勞動者基本人權加以保障一事，幾已形成共識，而就業歧視之禁止，即是其中一項不可或缺之課題。我國在過去實際十幾年所實施之就業歧視評議制度，在經過「嘗試與錯誤」之階段後，已經略具規模雛形，而經由性別工作平等法所採行之禁止就業上性別歧視制度，在實施上更確也產生一定成效，如果能利用過去所累積之經驗，再加上目前正要規劃建構全面性防制機制之機會，設置一既能符合國際上之新興潮流，又得以因應國內本土需求之制度，堪稱是一兼得兩利之舉，尤其更有助於我國日後得以這方面模範生之身分重返國際社會。

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