蘇 南 聖約翰科技大學總務長/雲林科技大學營建系教授 中國政法大學法學博士候選人/中正大學法學碩士 公共工程契約 的違約責任 蘇 南 聖約翰科技大學總務長/雲林科技大學營建系教授 中國政法大學法學博士候選人/中正大學法學碩士

摘 要 公共工程契約係依據政府採購法、採購契約要項及工程採購契約範本等擬定之，其內容較一般民間工程契約自為嚴謹、完整與明確，俾確保公共工程之優良品質、施工安全與如期完工，期使政府在公共工程支出達最大效益。但也因公共工程契約內容複雜，故於契約條款之解釋適用與認定，較民間工程契約更需藉助契約法及相關之法律與營建專業解釋，以兼顧公共利益與契約之公平合理。

由於我國法律制度繼受德國法，而公共工程契約大多翻譯自美國營建專業，故公共工程法制研究方法宜將營建專業的事實問題涵攝於法律解釋中。本文引進公共工程之違約責任觀念並探討，蓋違約責任為英美法上之概念，係指公共工程契約發生債務不履行時，債務人所應負擔之責任；同態樣之情況，我國以債務不履行涵攝之。惟本文認為債務不履行係基於侵權行為、違反契約義務、無因管理或不當得利而發生，其內容較違約責任顯得抽象且過度廣泛，易使非法律專業之工程從業人員陷於不利。故本文以為應透過公共工程契約的違約責任制度研究，以達成公共工程契約之公共利益與雙方當事人權利義務保障。

研究重點首在探討公共工程契約違約行為類型、違約責任構成要件及效力；情事變更原則及不可抗力於司法實務上之認定並整理相關判決。次對損害賠償原理之學說與制度、損害賠償責任成立與範圍、損害賠償之計算、所受損失及所失利益之認定作實務分析 美國契約法與中國大陸合同法的違約責任制度值得我國公共工程契約參考。尤其對美國契約法、大陸合同法之違約責任與我國債務不履行制度作比較法研究，佐以具體事例之FIDIC契約、採購契約要項及工程採購契約範本等之剖析，以論述我國公共工程契約之違約責任制度建立之可能(因學生常遭遇)

契約爭議常發生於公共工程原因 公共工程契約締約之一方當事人為政府機關，承辦人大多具公務員身分；怕因陷於圖利廠商而被羅致入罪，故對契約權利義務解釋常流從嚴 當契約條款不明確時，公共工程契約得以行政函釋補充為優先 公共工程契約標的規模較大，金額較高，履約期間較長，品質要求較高、法規及規範較多且複雜 公共工程契約之成立、變更與解除程序較民間工程契約繁冗但嚴謹 以公共利益為契約之最終目的，而非民間工程契約以私經濟為目的

契約規定不明的糾紛原因 當事人雙方對契約條款解釋存有歧異 工程新增項目價金之認定雙方認知不同 工作天之認定不明確

契約履行方面的糾紛主要原因 工程變更未能完成法定之行政程序 承包商領取工程估驗款手續煩冗問題 業主或承包商未能完全履行契約責任 業主延遲或中止付款 承包商要求依約履行對待給付

可歸責於承包商之違約行為 承攬廠商得標後無法或未能即時取得料源，反而主張機關不當限制材料、規格或要求更改廠牌等 承攬廠商低價搶標後，主張機關決標程序違法，拒不履行或以機關未盡其協力義務而不依契約內容履約，並藉故要求變更設計、追加價款或延長履約期限或工期 承攬廠商之履約標的之品質與契約約定不符，但要求減價收受或交付同等品等

可歸責於承包商之違約行為 承攬廠商施工錯誤反而主張機關規劃設計不清楚或有誤；或有合理懷疑承攬廠商明知圖說有誤卻未告知機關，而仍然照圖施作 承攬廠商履約時常不注意契約相關條款之規定，或民法所定權利之請求期限及其他程序規定

機關的違約行為 機關未即時檢查隱蔽工程的違約行為 採購機關未履行驗收之違約行為 採購機關未依契約規定時間與要求提供相關圖說、資料等之違約行為 機關之原因致使公共工程停建或遲建之違約行為 發包機關未按約定付款

情事變更原則之工地事實要件 施工中因實際地質狀況與業主所提供之資料不符 湧砂、湧水等現象發生在契約成立後 發生之情事非雙方當事人簽約時所的預料 該情事變更是否不可歸責於當事人，則有疑問：本案中承包商投標前之工地勘查不涵蓋業主提供之鑽探資料所未顯視之異常地質，如要求承包商單憑目視研判瞭解異常地質，顯然不合理 湧砂、湧水之危險如依契約規定，完全歸由承包商負擔，則顯失公平，故最後依情事變更原則認業主應補償承包商因此一風險所造成的損失及變更設計所增加之費用

損害賠償責任範圍的限制 可預見性規則 損益相抵原則 過失相抵原則 減輕損害原則

損害賠償方法之類型（ㄧ）約定損害賠償 大陸合同法第114條第1款規定：「當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損害賠償額的計算方法。」

損害賠償方法之類型（二）一般法定賠償範圍 係指依法律的一般規定而定的損害賠償金額，例如我國民法第216條及大陸合同法第113條第1款有所規定，但若有法律明文限制其適用者，自應依其法律規定。例如我國行政訴訟法第2條第2項規定：「提起行政訴訟，在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償。前項損害賠償，除適用行政訴訟法之程序外，準用民法之規定。但民法第216條所規定之所失利益，不在此限 歐洲法院在第T-160/03號判決，認為「縱使不合格的投標廠商被依法排除於採購程序以外，若原告廠商仍非「必然」得標時，則原告的所失利益僅具猜測性，並非真實且確定的損失，所以無法請求所失利益 。」 (因不確定的利益不能主張)

損害賠償方法之類型（三）特別法定賠償 指法律基於特殊的立法政策而特別規定的損害賠償，例如我國政府採購法第66條第1項規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約，終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」 該法第64條規定：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。」

損害賠償範圍（二）所失利益 民法第216條第2項：依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益 79年度台上字第249號判決謂：又所謂所失利益，必須依通常情形或依已定之計畫、設備或其他一切情事，可得預期之利益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無所失利益可言

損害賠償範圍-負擔之費用（台灣高等法院以88年度重上字第223號判決） 肯認廠商之請求下： （1）因廠商施工進度落後，系爭工程合約經終止後又重新發包，至實際完工日期展延數月。於此原訂完工日期至系爭實際工程完工日期之期間，業主均無法使用醫院新院舍，而須另外租用大樓，致使業主支出租金。 （2）於前述另外租用大樓之期間，業主支出之管理費。 （3）因業主所另外租用大樓之該大樓商業用電，每度之價格較醫院新院舍如期完工所得使用之醫療用電每度之價格為高，於前述之另外租用大樓期間，業主所增加之電費支出。」

損害賠償範圍-負擔之費用（台灣高等法院84年度上更（一）字第48號判決） 肯認業主得向承包商請求重新申請建築執照之費用，暨為使定作建築之土地回復原狀而負擔之拆除費及拆除該房屋所產生之廢棄建材的清除搬運費。

違約金與繼續履行並用 給付遲延違約金，包括沒開始履行、中斷履行或部分履行。 根據大陸合同法第112條，給付不符合約定之違約金並沒有免除繼續履行契約的責任，即要求更換、重作、維修、退貨、補救措施與繼續履行可以並用，所以在此情況下沒有必要就此約定違約金。如果約定了這種情況下之違約金，則亦應堅持契約自由原則，尊重當事人的選擇。 兩個原則：一、是違約責任不具有懲罰性。二、不違反公序良俗下的契約自由

結論（一）-工程契約的研究方法(基於上述對違約責任與損害賠償的理論與實務探討獲得以下結論) 法律學缺乏採用科學實證方法以研究分析法律問題。因此以法律經濟學方法漸漸被融入契約法學研究以促使公共工程契約之有機化、科學化與客觀化，值得發揚光大。 公共工程契約的相關於法律或法規應是為了政府採購目的、機關行政程序及營建產業發展而存在，而非僅為了採購人員、法學家或工程學者的興趣，唯有解決立法和實務上的問題才是法學研究的真正目的。

結論（二）-工程採購契約範本之相關風險規定改進建議 該契約之第12條規定對於天災或不可抗力事故，廠商應投保營造業綜合保險，並得請求機關展延履約工期及核實補償廠商損失。以及該契約第17條第5項對於不可抗力或不可歸責於當事人之事由，廠商得請求展延履約期限或免除契約責任有所規定外，對於其它之不可預見情況（如工址地質條件差異、營建物價波動大等）並未作規定。

結論（三）-工程採購契約範本之相關風險規定改進建議 我國工程採購契約範本未對廠商之責任限度有上限規定，可能使承包商負擔之風險過大。建議參考FIDIC工程契約範本第17.1條之規定保障外，任何一方當事人不應對另一方當事人的所失利益，例如對工程的使用損害（失）、利潤損害（失）及任何契約損害（失），或可能與契約有關之間接損害（失）或衍生損害（失）負賠償責任。並且承包商對機關的全部契約責任不應超過契約條款中的規定總額或該契約得包金額；惟當承包商有欺騙、故意違約、或過失行為則不受上述之責任限度之限制。

結論（四）-工程採購契約範本之相關風險規定改進建議 目前工程採購契約範本僅適用於一般施工條件，並未如FIDIC範本對不同類型之契約，如統包契約（永久設備、設計與建造契約條件）、BOT契約（EPC交鑰匙契約條件），建議也考慮頒定範本，以減少該等公共工程之履約爭議。

在公共工程契約中具體明列機關協力行為以減少爭議 依行政程序法第144條之規定，當行政機關和承包商訂定公共工程契約，行政機關有協力義務，否則發生債務不履行效果，致使承包商陷於錯誤，而信賴行政機關之作為，導致利益損害。再者，若公共工程契約適用承攬契約，依民法第507條行政機關有定作人協助義務，如不履行，承包商得訂相當期限，催告機關為之。該機關不於前述時間內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。為避免爭議發生或工期延誤，建議公共工程契約內容中應將政府採購機關之協力行為在契約中列出。

結論（五）-肯定主管機關建立公共工程契約中之營建物價調整機制 過往營建從業人員於公共工程契約上之重大風險，如因應國內外營建物價大幅波動。行政院公共工程會依不同時間之行政函釋，要求各主辦機關，對於公共工程可依據「因應物價變動訂定物價調整補貼原則」給予承包商適度補貼，建立物價公平合理之調整機制，以減少廠商對不可預見風險的承擔，達成契約之公平正義並且確保工程品質，值得肯定。

結論（六）-公共工程契約為政府獨買性且外部效益大之採購契約 基於政府採購法所成立之公共工程契約，係兼具政府獨買性、外部效益大之公共建設採購契約，且為保護人民生存權之公平性。該契約雖需受政府採購法之管制，與民法之契約自治原則稍有調整，但因管制所產生的福祉遠高於管制的成本，符合自治與管制應取得平衡，故契約自治仍得適用於公共工程契約之契約責任之履行。惟政府採購法及法規命令對公共工程契約之管制需以必要為限，使得管制所促成的公共利益多於管制成本。

結論（七）-公共工程契約承包商之品質責任與民間工程不同 公共工程契約與民間契約不同，應依據公共工程施工品質管理作業要點，執行三級品管制度並進行施工查核作業。所以承包商須對公共工程之品質、施工安全及未來使用安全、施工進度等承擔比一般民間工程更嚴格責任。當發現承包廠商違約情節嚴重，例如期約、賄賂及違反相關法令之情節時，機關得依相關法規範處理，以確保公共工程之品質、安全、進度及樽節經費，並杜絕貪污、偷工減料等，乃為公共工程契約與民間工程契約對工程品質管理制度不同。

結論（八）-加強營建工程師的公共工程契約法律資訊管理 公共工程相關法規已成為政府發展經濟建設、建構人本優質與永續經營社會的無形資產，尤其公共工程契約的違約責任與損害賠償更為當前國內相關研究之要點，營建從業人員應當學習相關法律，甚而更深入瞭解政府採購法之立法政策，探究政府採購契約要項、剖析國內外工程契約範本，將有助於工程合約發生爭議時，雙方當事人對工程契約的認知與解讀不會有太大的歧異，也才能促進產業之發展，並確保工程不至於有法律上原因之延宕而使品質或工期受損，以達成追求社會公益之目的。

感謝 各位聆聽 敬請惠予指正