鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權 - 評最高法院九十五年度台上字第四五八二號判決 國立高雄大學法律學系 專任助理教授 吳俊毅 07. Jul.2007

壹. 最高法院九十五年度台上字第四五八二號判決事實及理由摘要 A因為違反水土保持法，原審法院使用航攝圖進行事實的確定，不過對於航攝圖的判讀卻不具備特別的知識與經驗，因此囑託行政院農業委員會林務局航空測量所進行判讀，審判當中，原審法院曾多次傳喚該所相關人員S到場並且就本案事實部分(系爭土地上之鐵皮屋等物何時開始及存在)進行訊問，最後，受託機關以函復方式作成「檢視歷年航攝結果」。但訊問S時並未依刑事訴訟法第208條第1項規定準用第206條之1及第168條之1通知A和他的 辯護人到場。A認為前述「檢視歷年航攝結果」應無 證據能力，但原審法院仍採為證據，係判決不適用法 則並且據此提起第三審上訴。

最高法院駁回A的上訴。 關於駁回上訴的理由。A及其辯護人對於前面所提的航攝圖的鑑定過程執行時，有侵害辯護人的在場權，以及因此所作成的「檢視歷年航攝結果」不具有證據能力的質疑。最高法院對此表示，原審法院在後來的審理期日，有把上述結果提示A及其辯護人，兩者對此都表示沒有意見並將此記明在審判筆錄，「已依刑事訴訟法第165條規定踐行調查程序將該函(檢視歷年航攝結果)宣讀或告以要旨，予上訴人辯解之機會，依上揭說明該文書即有證據能力」，所以最高法院認為，原審法院採證、認定事實是適法 行使職權，因此A及其辯護人的在場權保障並未受到 侵害。

貳.問題的提出 為了確定事實對於鑑定結果應該如何使用 在鑑定的過程(行鑑定時)當中應否允許辯護人參與 當違反通知辯護人到場的規定時，對於因此所產生的違法性應該如何處理

參. 鑑定與鑑定人 一. 使用鑑定人的法律基礎 上及組織上的具體落實 §§ 198, 203 刑訴法:描述鑑定人的概念以及鑑定需求的內涵 參. 鑑定與鑑定人 一. 使用鑑定人的法律基礎 §§ 198, 203 刑訴法:描述鑑定人的概念以及鑑定需求的內涵 §§ 202, 206, 206-1 刑訴法:規定實行鑑定的流程以及刑事訴追機關對於鑑定結果的評價程序 §§ 203至205-2 刑訴法:鑑定實行在技術 上及組織上的具體落實

§ 208 刑訴法:委託國家機關或是私人團體進行鑑定的情形 由§ 214 刑訴法推得:在法院或是檢察官所指揮實行的勘驗程序當中，擔任他們的助手並且參與程序也是鑑定人的任務內容

I II III 鑑定人 法官、檢察官 人證 物證、書證 (1)訊問 (2)陳述 事實確定 檢視、閱讀 (2)鑑定結果 (3)訊問 (1)鑑定程序 (2)鑑定結果 (3)訊問 (4)陳述 專業知識(－) 選任 I II III

對於鑑定事項(事實)的調查，是由以下的兩個部分所組成： 二. 鑑定需要與鑑定人的概念 對於鑑定事項(事實)的調查，是由以下的兩個部分所組成： (1) 對於具體事實的調查 (2) 適用經驗法則與專業知識

b.法官或是檢察官可以自行調查具體的事實，要 在法官或是檢察官對(1)或(2)欠缺專業知識之下，在接受協助的需求上會產生以下的排列組合： a. 法官或是檢察官可以自行調查具體的事實，在過程當中，必須使用各項的經驗法則或是科學的原則，不過，他們對此並不了解，以致於無法自行正確地使用前述的法則和原則，事實的確定也因此無法被達成 b.法官或是檢察官可以自行調查具體的事實，要 達到事實的確定，也曉得必須使用各項專業的 經驗法則以及科學原則，但是就「如何把上述 法則和原則在具體的事實進行(操作)適用」， 他們就專業的觀點並沒有這樣的能力

c. 法官或是檢察官了解經驗法則以及專業知識，可是對於要調查的具體事實，因為缺乏專業的能力，以致於無法對具體的事實進行調查 a, b, c = 鑑定的需求

在特定的刑事訴訟程序當中 取得鑑定人的地位 2.似乎是例外 = (委託)機關「鑑定機關」: 本質上仍然是 1. (由§ 208 I 推得) 1. 原則 = (委託)自然人「鑑定人」 2.似乎是例外 = (委託)機關「鑑定機關」: 本質上仍然是 1. (由§ 208 I 推得)

三. 鑑定工作的流程 （圖一） 階段I: 委託自然人擔任鑑定人+接受委託 階段II: 作成鑑定結果(口頭、或書面方式) (「訊問」+ 與刑事訴追機關對此討論並 進行說明→掌握鑑定結果)

四. 鑑定結果的調查與事實確定的關係 面對鑑定的結果，在態度上，法官或檢察官應該以自由的心證來對於鑑定結果進行審查，然後以此來確定事實 法官或是檢察官必須自我負責地依職權在程序最後的決定當中(比方，判決)，明確表示自己對於鑑定結果採用或是不採用 的理由

肆. 鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權 一. 法律基礎的體系 肆. 鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權 一. 法律基礎的體系 鑑定程序被實行時，被告的辯護人被允許在場： (1) § 168-1 I 刑訴法 (2) § 206-1I 刑訴法

二. 辯護人在場權及其實行的概說 辯護人的在場權:在國家的刑事訴追機關實行為了達到刑事訴追目的的行為時，辯護人根據刑事訴訟法被允許參與 辯護人的在場權具有其獨立的功能內涵: a. 見證由刑事訴追機關所指揮的程序過程、 b. 促進程序司法性(Justizförmigkeit)、 c. 緩和刑事訴追機關和被告之間緊張關係

在審判程序，原則上，辯護人是具有不受限制的在場權 在偵察程序或是調查程序: 訊問被告或是詢問犯罪嫌疑人時，辯護人被允許在場 (§ 245 II 刑訴法) 辯護人的在場權能否順利地被行使，制度設計上，「通知到場義務」被視為是相當重要的一環 比方，在鑑定程序的情形： (1) § 168-1 II 刑訴法、 (2) § 206-1 II 刑訴法

三.辯護人在鑑定程序 可以有效實行在場權的時間點 制度設計的出發點： 「在什麼時候，辯護人應該被允許在場才會有意義」 關鍵：是否過程在最後和「形成判決效果的決定」具有直接的聯繫 = 階段III (§ 168-1 I: 法官訊問鑑定人、 § 206-1 I: 檢察官 訊問鑑定人- 純屬意外正確規定)

四.違反通知辯護人到場義務的效果 實行通知到場義務(-) = 實行在場權(-) 沒有辯護人在場而被實行的鑑定程序: (1) 只是朗讀鑑定報告(連問都沒問！) = 審判中證據直接調查原則(§ 159 I) (-) (2) 就鑑定結果對鑑定人進行訊問， 對此並沒有通知辯護人到場 = §§ 168-1 II, 206-1 (-)

違法性(∵ §§ 168-1 II, 206-1 (-) )的解除: 之前已經進行過的訊問可以在辯護人在場的情形再一次地被實行 ，或者 (2) 辯護人在事後表示「放棄實行自己先前的在場權」

伍. 對於判決的評論 一. 對於「行鑑定時」的理解 伍. 對於判決的評論 一. 對於「行鑑定時」的理解 專業知識→判讀航攝圖(-) = 鑑定需求 鑑定結果的調查: a. 訊問鑑定人(§ 168-1 I) b. 朗讀書面鑑定結果 (「檢視歷年航攝結果」函 )

b. =鑑定結果(判讀結果)的內容以書面方式呈現 功能上: 「先前準備的性質」 「對於之前法官委託鑑定的辦理情況回覆」 只有a.是正確調查鑑定結果的方法！ (「人證」不能被「物證」取代) 法律基礎 = § 208 I 不正確!

二. 辯護人在場權的實行 在上訴理由以及判決所不爭議的事實：原審法院訊問鑑定人S的程序並未通知辯護人到場 最高法院: 違法性∵違反通知到場義務(§ 168-1 I 刑訴法) (-) 理由:既然原審法院後來已經把歷年航攝結果的函(書面的鑑定結果)對辯護人宣讀 或告以要旨(根據§165刑訴法)，也給 予被告辯解之機會，因此認為原審法院 採證、認定事實合法

三.對於違反通知辯護人到場義務的效果的看法 事實上，違法性∵違反通知到場義務(§ 168-1 I 刑訴法) (+) !! 後來對辯護人朗讀書面的鑑定結果(歷年航攝結果的函)，甚至是只要告以要旨 -「審判中證據直接調查證據」以及在此底下的 「人證優先於書證」(-) = 書面鑑定結果使用禁止（§ 159 I 刑訴法）

使用不正確的方法來調查鑑定結果 = § 155 II 刑訴法(-) 正確的作法：在辯護人在場之下再度對鑑定人進行一次原先對於鑑定結果的訊問，並且根據鑑定人這次的陳述來確定事實

陸. 結論 鑑定結果的調查：法官應依§ 168-1 I 刑訴法，對鑑定人進行訊問 依§ 168-1 I刑訴法，此時辯護人被允許在場 場之下再次進行原先的鑑定人訊問而被解除

報告完畢 謝謝聆聽