TPP 協定對國營事業商業活動之規範 東吳大學國際經營與貿易學系助理教授 張南薰 1

一、前言 TPP 協定國營事業章之源起 美國商業團體：要求國有企業在市場上之商業活動應遵守 「競爭中立（ competitive neutrality ）」之原則。 美國勞工團體：要求國營企業在美國境內的活動僅能具有 商業性質，其活動僅能基於「商業考量（ commercial considerations ）之原則」 在 TPP 協定中對國營事業之規範應較美韓及美星 FTA 中之規 範更強 2

二、 TPP 協定國營事業章之談判 談判立場 支持對國營事業之活動加以規範者主要為美國及澳洲 擁有較多國營事業之新加坡、馬來西亞及越南，其中新加 坡及馬來西亞有較大的反對聲浪 整體而言， TPP 協定之締約方對於國營事業之商業活動應加 以規範之目標並無太大的異議，反而是能從規範中獲得多 大的彈性空間及排除適用之範圍才是談判的重點 3

二、 TPP 協定國營事業章之談判 規範架構 以美星 FTA 中對政府事業之規範為基礎，納入不歧視原則、 商業考量原則及透明化義務 增加政府對國營事業之提供補貼之規範 競爭中立原則 ? 澳洲提案之否決 4

三、 TPP 協定國營事業章之定位 國營事業章與競爭章之關係 美國自 NAFTA 起，即將國營事業之議題置於競爭章中處理，美星 FTA 亦同 競爭章無爭端解決之適用 不歧視原則與商業考量義務與非競爭章處理事項 國營事業章與投資章之關係 國營事業在投資章之議題，主要在判斷國營事業是否構成政府機 構及國營事業是否符合投資人資格而受到保護，與本章目的不符 5

四、國營事業之定義 TPP 協定第 17.1 條 國營事業 (state-owned enterprises) 係指以下事業： （ a ）主要從事商業活動；及 （ b ）締約方： （ i ）直接持有逾 50% 之股本； （ ii ）透過持股，控制逾 50% 之投票權；或 （ iii ）具有指定該事業董事會或任何其他同級管理機關多數成員之權利 6

四、國營事業之定義 TPP 協定第 17.1 條 指定獨占事業 (designated monopoly) TPP 協定生效後所指定之私有獨占事業 指定或已指定之政府獨占事業 7

四、國營事業之定義 SOEs 與其他類似實體之釐清 STEs (GATT 1994 § 17) Public bodies (SCM Agreement) 8

五、受規範之國營事業行為 本章適用於 SOEs 或指定獨占事業影響投資及貿易之行 為 排除適用之行為 中央銀行之貨幣、匯率政策及監管行為 金融管制機構之金融監管行為 解散或處理不良金融機構之行為 政府採購行為 行使政府權力所提供之服務 9

六、商業考量原則 TPP 協定第 條 每一締約方應確保其國營事業於從事商業活動時： (a) 基於商業考量購買或銷售貨品或服務，除了履行不違反第 (c)(ii) 段之公共服務委託者外 Q ：商業考量是否應不得為商業目的以外考量，例如公共政 策之目的 ? 追求商業利益與公共政策目的間如何平衡 ? 10

六、商業考量原則 加拿大小麥案（ Canada―Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain ， DS276 ） 美國主張，加拿大穀物法第 7(1) 條授權加拿大小麥局 (Canadian Wheat Board) 可以在無庸遵守利潤最大化原則下自行訂定合理價格， 顯然已經違反商業考量原則。 小組見解： GATT 1994 第 XVII:1(b) 條並未要求國營貿易事業必須完 全符合商人之行為，相反地，國營貿易事業通常是為執行政府政 策或計畫之目的所設立，因此其買賣行為雖然必須符合商業考量， 但卻不須是為了利潤最大化之目的。 11

六、商業考量原則 限縮商業考量之因素 TPP 協定第 17.1 條之定義，將商業考量定義為「價格、 品質、供應 情況、銷售情況、運輸及其他購買或銷售之條款及條件；或在相 關商業或產業之私有企業為商業決定時通常考量（ normally be taken into account in the commercial decisions ）之其他因素」。 兼顧國營事業在國內之公共任務 對於國營事業執行公共服務之委託（ public service mandate ）部分， 例如對一般大眾所提供之基礎設施服務等，在其境內提供服務且 不違反不歧視原則下，排除商業考量之義務。 12

七、不歧視原則 TPP 協定第 條 每一締約方應確保其國營事業於從事商業活動時： (b) 在購買貨品或服務時 (i) 賦予另一締約方企業所提供貨品或服務之待遇不低於其賦予本締約方、 任何其他締約方或任何非締約方企業所提供同類產品或服務之待遇；及 (ii) 賦予本締約方境內涵蓋投資（ covered investment ）企業所提供貨品或 服務之待遇不低於其賦予位於本締約方境內相關市場之本締約方、任何 其他締約方或任何非締約方投資人所提供同類產品或服務之待遇；及 13

七、不歧視原則 TPP 協定第 條 每一締約方應確保其國營事業於從事商業活動時： (c) 在銷售貨品或服務時， (i) 賦予另一締約方企業不低於其賦予本締約方、任何其他締約方 或任何非締約方企業之待遇；及 (ii) 賦予本締約方境內涵蓋投資之企業不低於其賦予位於本締約方 境內相關市場本締約方、任何其他締約方或任何非締約方投資人 之待遇。 14

七、不歧視原則 不歧視原則與商業考量之關係 ? 加拿大小麥案 上訴機構認為， GATT 1994 第 XVII 第 (b) 段之商業考量義務與第 (a) 段 之不歧視原則並非二項分別獨立之義務，商業考量義務是為了解 釋不歧視原則之內容所為之規定，即第 (a) 段是一般且主要之規定， 而第 (b) 段則是透過界定在商業交易中之差別待遇類型來解釋第 (a) 段，換言之，第 (a) 段建立了不歧視之義務，而第 (b) 段則釐清該義 務之範圍 15

七、不歧視原則 將加拿大小麥案之上訴機構見解明文化 TPP 協定第 條明文規定，不歧視原則不排除國營事業 以不同條款或條件之交易行為 ( 包括與價格有關之條件 ) ，甚 至拒絕交易之行為，只要國營事業之差別待遇或拒絕係依 商業考量為之 16

八、非商業協助之限制 在對國營事業之補貼議題上， TPP 協定主要仍是以 WTO 之 SCM 協定之規範為藍本，即原則上與 SCM 協定相同，並不禁 止國家對國營事業提供協助，但要求其所提供之協助不得 對私人企業造成不利影響 (adverse effects) 及損害。 不利影響及損害之判斷，則採取與 SCM 協定第 5 條類似之規 定 保護的範圍擴大至外人投資所生產之本國產品 規範的範圍延伸至國營事業於海外投資時對地主國同類產 品之產業所造成之影響 17

八、非商業協助之限制 非商業協助之定義 非商業協助泛指國營事業因國有而自政府所獲得之協助， 包括 (i) 資金直接移轉，或資金或責任之直接移轉可能性， A. 補助金或債務免除； B. 貨款、貨款擔保或其他條件優於企業自商業市場獲得之條件之融資，或； C. 不符民間投資者之一般投資實務之股本資本；或 (ii) 提供一般基礎設施以外之貨品或服務，其條件優於企業自商業 市場獲得之條件 18

八、非商業協助之限制 對從事貨品貿易之國營事業所提供之非商業協助 接受非商業協助之締約方國營事業，其貨品生產及銷售不 得對以下市場之同類產品造成不利影響： 國內市場上之進口產品或涵蓋投資生產之產品 另一締約方市場上之進口產品或涵蓋投資之產品 非締約方市場上之締約方進口產品 19

八、非商業協助之限制 對從事服務貿易之國營事業所提供之非商業協助 第 (b) 僅就國營事業從一締約方境內提供至另一締約方 境內之服務加以規範。換言之，該條僅規定對於國營事業 從事跨境服務時所提供之非商業協助，不得造成其他締約 方之不利效果，對於國營事業於其國內市場提供服務時所 提供之非商業協助則不受規範。 20

八、非商業協助之限制 對國營事業海外投資之非商業協助 國營事業於其他締約方涵蓋投資範圍內之投資，母國所提 供之非商業協助，不得對地主國境內同類產品之產業造成 損害。 損害之認定，係指對國內產業造成實質損害、有實質損害 之虞或對產業之建立有實質之阻礙。 21

九、透明化義務 締約方有於官網公布國營事業清單之義務 於締約方書面請求時，有揭露以下資訊之義務： 國營事業之相關資訊 國營事業之持股比例及表決權比例、特別股權的內容、政府官員 擔任董事會職務或成員之官銜、最近 3 年內年度收入及總資產之可 得資料、國內法對國營事業或獨占事業之例外或豁免規定、其他 公開可得之額外資訊，包括年度財務報表及第三方稽查等 非商業協助之相關資訊 機密資訊之保密義務 22

十、彈性措施及排除適用 以附件排除適用 個別締約方之不符合措施附件（ Annex IV) 附件 17-D ，允許締約方就屬於次級政府之特定國營事業及 指定獨占事業，排除特定規定之適用 附件 17-E 為新加坡主權基金之特別規定 附件 17-F 為馬來西亞國營事業之特別規定 23

十、彈性措施及排除適用 處理緊急情況之例外 TPP 協定第 條規定，處理經濟上緊急狀況（ economic emergency ）時，締約國得暫時排除第 17.4 條及第 17.6 條之 義務 政府委託國營事業提供金融服務之特別規定 小型國營事業之例外 24

十一、結論 在處理國營事業與私人企業之不公平競爭議題上， OECD 雖一直倡導競爭中立原則，但尚無共識存在 TPP 協定國營事業章，雖然追求競爭中立之精神，但仍 與之有段差距 無論如何，其已朝競爭中立原則邁開了第一步，值得 持續關注 25

謝謝聆聽，敬請指教 26