醫療行為與醫療犯 輔大法律系 醫療與刑法授課 吳文正 98.09.25

醫事法學 VS 法醫學 醫事法學： 英文稱為Medical Jurisprudence 德文稱為Medizinische Rechtskunste 法醫學: 英文稱為Medical Jurisprudence、Legal Medicine、Forensic Medicine 德文稱為Gerichtliche Medizin 昔稱裁判醫學

性侵害案件適用刑法之探討 刑法 §10Ⅴ：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接 合之行為。」 Q:婦產科醫師、直腸科醫師之檢查行為可否適用？

醫療行為之特徵 危險性 不可確定性 醫師裁量權 醫師提供勞務

醫事法規之內容 以法律規定者：醫療法、醫師法、護理人員法等 以命令規定者：醫療法施行細則等 以單純行政命令規定者：公務機關所發之函

國際衛生醫藥宣言 希波克拉底誓言 日內瓦宣言（1948） 醫學倫理學國際法（1949） 護士倫理學國際法（1953） 赫爾辛基宣言（1964）：人體試驗基本原則 雪梨宣言（1968）：器官移植時之死亡確定 奧斯路宣言（1970）：醫學流產 東京宣言（1975）：拘留犯、囚犯醫療準則 夏威夷宣言（1977）：精神病人 阿拉木圖宣言（1978）：健康係基本人權

衛生行政法規之體系 醫事人員管理法規類 醫療保健業務管理法規類 醫事護理機構管理法規類 其他衛生行政法規類 衛生行政法規類以外之法規類

醫事人員人事條例§3 本條例所稱醫事人員，指依法領有專門職業證書之醫師、中醫師、牙醫師 、藥師、醫事檢驗師、護理師、營養師、物理治療師、職能治療師、職能 治療生、藥劑生、醫事檢驗生、護士、助產士、物理治療生及其他經中央 衛生主管機關核發醫事專門職業證書並任前條職務之人員。

執業責任之分類 倫理責任：自主、有益、不傷害、公正 法律責任： 1.民事責任：契約責任、損害賠償責任（醫§82排除消保法§7無過失責任） 2.行政責任：行政處罰 3.刑事責任：故意、過失

醫療過失(medical malpractice) 醫療供給者，因醫療上之過失，而造成病人之傷害或死亡 過失：應注意（有注意義務）、能注意（有注意能力）、而不注意（怠於注意） Malpractice 4’Ds： Duty(duty of care)、Deviation(deviation from the standard of care)、Damage、Direct cause

中藥販賣業者販售須經中醫師處方之中藥 發文單位：行政院衛生署發文字號：衛署醫 字第 84032858 號 發文日期：民國 84 年 07 月 18 日 相關法條： 醫師法 第 28 條  ( 81.07.29 )  藥事法 第 8 、50 條  ( 82.02.05 )  要旨：有關，如其有涉及診斷，則應受 醫師法第 28 條之規範，如未涉及診斷者，即屬違反藥事法第 50 條規定 ，但如販售者為醫師藥師藥劑生指示藥品等且未設診斷，則非屬違法 主 旨：有關病患依託第三人至未具中醫師資格者所經營之中藥店，陳述病情，病 患本人並未到場接受診療或診斷，該中藥店經營者之指示服用，該藥店負 責人之行為是否屬醫療行為一案，復請查照。 說 明： 一、復貴院八十四年六月一日八十四雄分院刑順字第九七○六號函。 二、醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務， 凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療 業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指凡 以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診 斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用 藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。此一定義，於醫師、中 醫師、牙醫師均適用之。 三、依藥事法第八條規定，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示 藥品、成藥及固有成方製劑。同法第五十條，須由醫師處方之藥品， 非經醫師處方，不得調劑供應。又醫療工作之診斷、處方、手術、病 歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行。中藥販賣業者販 售須經中醫師處方之中藥，如涉及診斷，應受醫師法第二十八條規定 之規範。未涉及診斷者，應屬違反藥事法第五十條之相關規定。 四、中藥販賣者販售醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑等行 為，未涉及診斷者，不屬於醫療行為亦未違反藥事法相關規定。

病歷中文化函釋 86.8.26.衛署醫字第八六○五四六三一號函 主旨：有關台端建議醫師之醫療記錄改用中文書寫乙案，復請查照。 說明： 一、復台端八十六年七月一日函。 二、台端建議醫師製作病歷、處方以中文書寫乙事，查現行醫療管理法規，對於病歷、處方之內容，尚無明文規定須使用何種語文製作，而目前醫學教材均為外文，在醫學教材未能全面採用中文前，其實施尚有困難。 三、又查藥品名稱除一般名稱外，尚有成分名稱、別名、俗名、各廠牌之製作名稱等，其中文譯名亦不一致，若統一規定以中文書寫藥名，於醫師開具處方或藥劑人員調劑上，均有困難。 四、依醫療法第五十八條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」，民眾就醫時如對病情或醫師處方之藥品有任何疑義，可逕請主治醫師說明。至於處方簽上所載之藥品，除可向醫師、醫療機構調劑部門諮詢藥物問題外，並可向社區藥局尋求諮詢服務，以確保用藥安全及其「知」的權利

醫師法 § 28 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。 三、合於第十一條第一項但書規定。 四、臨時施行急救。

由醫師或輔助人執行之醫療行為 發文單位：行政院衛生署發文字號：衛署醫 字第 116054 號 發文日期：民國 65 年 06 月 14 日 相關法條： 醫師法 第 28 條  ( 56.06.02 )  要旨：有關「應由醫師親自執行之醫療行為」與「得由醫師診所輔助人員，在醫 師指導下執行之醫療行為」，其界定方式經行政院衛生署函示 主 旨： 貴部函詢關於「應由醫師親自執行之醫療行為」與「得由醫師診所輔助人 員，在醫師指導下執行之醫療行為」二者界限如何？等問題復請參考。 說 明： 一、復貴部 65.4.26 臺 65 函刑字第○三三七六號函。 二、醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應 由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為 之，但該行為所產生之責任應由指導醫師負責。 三、所謂醫師之輔助人員，係指在醫師指導下協助醫師為醫療行為之人員 。 四、「醫師在場時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫 療業務」。其含義是：醫院診所輔助人員雖於醫師在場指導下，執行 應由醫師親自執行之醫療行為，屬擅自執行醫療業務。

醫療行為之界線與範疇 行政院衛生署函： 凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或健保為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為處方或用藥等行為之全部或一部，總稱為醫療行為。

藥劑師使用血壓計量血壓是否屬於醫療行為？ 發文單位：行政院衛生署發文字號：衛署醫 字第 86991 號 發文日期：民國 64 年 12 月 22 日 資料來源：刑事法律專題研究 (十六) (88年5月版) 第 487 頁 相關法條： 醫師法 第 11 、28 條  ( 56.06.02 )  要旨：藥劑師開設藥局，使用血壓計替患者量血壓，屬醫療行為 主 旨：藥劑師開設藥局，為了正當用藥，使用血壓計替患者量血壓，屬醫療行為 ，復請查照。 說 明：復貴處 64.11.22 衛四字第五三七四八號函。

美容行為是否屬於醫療行為？ 發文單位：行政院衛生署 發文字號：衛署醫 字第 9344818 號 發文日期：民國 70 年 09 月 29 日 相關法條： 醫師法 第 28 條  ( 70.06.12 )  要旨：本案換膚的軟性換膚術和深層肌膚更皮術、健胸豐乳、全身漂白、減肥、 永久脫毛……，影響人類身體結構及生理機能行為，屬醫師業務醫療名詞 ，應依醫師法第 28-1 處辦 主 旨：關於報載美容院 (全省都有連鎖店) 刊登之廣告，有關換膚的軟性換膚術 和深層肌膚更皮術、健胸豐乳、全身漂白、減肥、永久脫毛……等是否涉 及醫療名詞範圍，如涉及醫療名詞範圍應如何處理一案，復請查照。 說 明： 一、復貴處 70.8.31 七○衛一字第五一八三七號函。 二、換膚、更皮術、健胸豐乳、全身漂白、減肥、脫毛……等舉凡能影響 人類身體結構及生理機能之行為，應屬醫師業務之醫療名詞，應依照 醫師法第二十八條之一處辦。 三、美容院其業務範圍，應以人身表面化粧美容為目的，通常所使用之化 粧品自不能達到深層肌膚更皮術、豐乳、減肥、永久脫毛等目的，是 否涉及醫療行為與使用不法藥物之嫌，應查明實據依法處辦。

犯罪處罰之基礎 行為 VS 行為人

刑法之機能 1.保障個人基本權利之機能 2.保護法益之機能 3.規範社會生活之機能 4.制壓與預防犯罪 5.矯治犯罪人 6.與犯人贖罪之機會 蔡墩銘，第9頁 林山田，刑法通論（上），第17頁。

刑法之基本意義 刑法： 刑罰（Strafe）： 保安處分（Massregeln der Sicherung und Besserung）： 係為規定犯罪及其法律效果（刑罰或保安處分）之行為規範。 刑罰（Strafe）： 犯罪之主要法律效果 保安處分（Massregeln der Sicherung und Besserung）： 補充、附加刑罰之用

廣義刑罰之分類與犯罪預防 行為人 犯罪行為 保安處分 刑事處罰 再犯預防 一般預防

刑法之犯罪論體系 一、行為 二、構成要件該當性 三、違法性 四、有責性 四元論： 三元論： 二元論： 一元論： 一、二、三、四 通說 二加三、四 一元論： 客觀歸責理論 一加二加三

犯罪成立之三階體系 犯罪 第一階：構成要件該當性（行為、行為人、行為客體、 故意或過失） 第三階：有責性（責任能力） 第二階：違法性（違反社會秩序，但有無阻卻違法事由） 第一階：構成要件該當性（行為、行為人、行為客體、 故意或過失）

犯罪論體系 國家刑罰權 行為人之行為 主觀要素 故意、過失 客觀要素 行為、結果 加重或減輕要素 犯行 Actus reus 犯意 Mens rea 阻卻違法事由 阻卻責任事由 犯罪成立

保安處分之種類 感化教育處分（刑§86） 監護處分（刑§ 87） 禁戒處分（毒品施用者）（刑§ 88） 禁戒處分（酒精依賴者）（刑§ 89） 強制工作處分（刑§90） 花柳病犯之強制治療處分（刑§ 91） 性侵害犯之強制治療處分（刑§ 91-1） 緩刑或假釋犯之保護管束處分（刑§ 93） 驅逐出境處分（刑§95）

犯罪行為之階段 犯意表示 陰謀 預備 著手 既遂 完全實現犯罪 開始實施犯罪 行為，未完成 犯罪，則為 2人以上協議 準備階段， 未遂犯 犯罪計畫， 原則不處罰 ，例外如內亂 及外患罪處罰 準備階段， 原則不處罰 ，例外如殺人 、放火等處罰 除例外處罰 （教唆他人犯罪） 外，以不處罰 為原則

故意、過失 直接故意 明知 意欲發生 間接故意 知而不違本意 有認識過失 知 不欲發生 無認識過失 不知

阻卻違法事由 一、依法令之行為（ 刑法§21) 二、業務上之正當行為（ 刑法§22） 三、正當防衛行為（ 刑法§23) 四、緊急避難行為（ 刑法§24) 五、經承諾之行為、自損行為、自救行為

相當因果關係（折衷說）：以行為人於行為時主觀上可認識之事實與行時客觀上為一般人也可能認識之事實為判斷「相當性」之基礎 行為人之行為 因果關係 果 侵害發生之事實

相當因果關係理論 定義：從一般經驗法則判斷，行為與結果間具有相當可能性。 判斷基礎： 1.主觀說：以行為時所認識或可能認識之事實 2.客觀說：以一般人於行為時所可能認識之事實、或以行為時所有客觀存在之事實、或以行為時所有客觀存在之事實及行為後所產生之事實為一般人所能預見者 3.折衷說：以行為時一般人所可能認識之事實及特別由行為人所認識之事實 符號: P ~Q

76台上192判例 所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

謝謝聆聽 珍重再會