第四章 建设工程分包合同

本章内容要览 建设工程 分包 一 建设工程 施工专业 分包合同 二 建设工程 施工劳务 分包合同 三

第一节 建设工程分包 一、建设工程分包的含义 合同约定 经 从工程承包人承包工程中承包 部分工程的行为。 发包人认可 建筑工程一级市场 建筑工程二级市场

（一）选择分包商的原因 1.业主选择分包商的原因 （1）工程项目的专业性； （2）保证投标人的竞争性； （3）对分包商以往业绩的肯定。 2.承包商选择分包商的原因 （1）自身力量不足； （2）扩大利润空间； （3）转移风险； （4）加快进度。

（三）分包商、总承包商、工程师、业主的关系 （二）建设工程分包合同的特征 1.合同关系多而复杂； 2.合同管理受外界影响大，风险大。 （三）分包商、总承包商、工程师、业主的关系 建设单位 总承包商 分包商 在安全生产和施工现场的 统一管理上，分包商必须 要服从总承包商的管理 工程师

二、建设工程分包的种类（P112） 专业工程分包 1. 施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发 按分包 的 内容分 1. 施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发 包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动 劳务作业分包 施工总承包企业或者专业承包企业将其所承包工程中的 劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 （1）合同主体不同 区别： （2）合同标的不同

（5）承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同 指定分包 按分包的 方式 分 2. 指定分包商由业主或工程师指定、选定， 并与总承包商签订合同。 一般分包 一般分包商由总承包商选择，但须经过业主 或工程师的批准、同意。 （1）选择分包商的权利不同 （2）分包合同的工作内容不同 区别： （3）工程款的开支项目不同 （4）业主对分包商利益保护不同 （5）承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同

三、建设工程分包的相关法律规定 （一）合法分包 1.分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级 许可的范围内承揽业务； 2.专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经 建设单位认可。专业分包人必须自行完成所承包的工程； 3.建设工程主体结构的施工不得分包； 3.总承包人只能对所承包的工程实行一次分包。

（二）非法分包 1.违法分包 （1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （3）施工总承包单位将其建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

2.转包 （1）承包单位将其承包的全部建设工程转给他人的； （2）承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以 分包的名义分别转给其他单位承包的； （3）分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理 机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的， 视同转包行为。 （三）分包单位必须经过建设单位的认可 （四）总分包的连带责任 建设单位 总承包单位 分包单位

2.总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任； （五）总分包关于安全责任的承担 1.总承包单位对施工现场的安全生产负总责； 2.总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任； 3.分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不 服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。 （六）其他规定 1.实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。 2.建设工程实行总包和分包的，由总包单位负责编制施工组织设计 或者分阶段施工组织设计。分包单位在总包单位的总体部署下， 负责编制分包工程的施工组织设计。

一、《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》的组成 第二节 建设工程施工专业分包 一、《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》的组成 协议书 通用条款 专用条款

案例一 【背景材料】 监理单位承担了某工程施工阶段监理任务，该工程由甲施工单位总承包。甲施工单位选择了经建设单位同意并经监理单位进行资质审查合格的乙施工单位作为分包。施工过程中发生了以下事件。 事件1：施工过程中，专业监理工程师发现乙施工单位施工的分包工程部分存在质量隐患，为此，总监理工程师同时向甲、乙两施工单位发出了整改通知。甲施工单位回函称：乙施工单位施工的工程是经建设单位同意进行分包的，所以本单位不承担该部分工程的质量责任。 【问题】甲施工单位的答复是否妥当？为什么？总监理工程师签发的整改通知是否妥当？为什么？

【答案】 甲施工单位回函所称，不妥。因为分包单位的任何违约行为导致工程损害或给建设单位造成的损失，总承包单位承担连带责任。 总监理工程师签发的整改通知不妥。因为整改通知应签发给甲施工单位，因乙施工单位与建设单位没有合同关系。

案例二 【背景材料】 某分包商违章作业，存在安全隐患。总承包商发现这种情况后，及时予以制止，但是，分包商不接受总承包商的管理，结果导致发生了安全生产事故，有一名工人死亡，对于这个伤亡事故的责任，总承包认为自己已经尽到了管理的责任，所以出现这种后果，根本原因在于分包单位不服从管理，应当由分包单位承担全部责任。【问题】你认为总承包单位的说法正确吗？ 【答案】 不正确。 《建设工程安全生产管理条例》第24条规定“分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。” 这就意味着，在分包单位承担了主要责任后，次要责任还要由总承包单位承担。

案例三 【背景材料】 四海公司作为专业分包商承揽了某办公楼的装饰工程的施工任务，并将其中的劳务分包任务分包给了具有相应资质的劳务分包企业美姿公司。2006年7月2日，美姿公司完成了合同约定的任务。但是四海建筑公司却拒绝支付工程款，其理由是： 1．所有的劳务都分包给了美姿公司，属于转包，该合同无效； 2．四海公司是分包商，又将劳务作业继续分包，违反了《建筑法》，该合同无效。 【问题】你认为四海建筑公司的观点正确吗？

【答案】 四海建筑公司的观点是错误的。 四海公司混淆了两组概念： 1．分包与转包 尽管所有的劳务作业都由美姿公司完成，但是由于劳务作业并不是四海建筑公司所承揽的所有工程，因而不能认为是转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 2．分包与再分包 《建筑法》第29条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”这里不允许再分包的工程是分包单位的主营业务。对于四海建筑公司而言，劳务作业部分并不属于其主营业务范围，因此是可以分包的。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”